En tus comunicaciones comerciales por e-mail no te olvides de…

Son ya varias las semanas que vengo advirtiendo que cada vez me encuentro con más spam en mi bandeja de entrada…

No sé si se deberá a que las empresas se han puesto a festejar (a lo español, esto es por las bravas) la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011, en virtud de la cual es posible el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento del afectado siempre y cuando dicho tratamiento sea necesario para la satisfacción de un interés legítimo y sin que para ello se requiera que los datos se encuentren en fuentes accesibles al público. Es decir, que casi* basta con el susodicho “interés legítimo” (benditos conceptos jurídicos indeterminados que tanto nos dan de comer a los abogados).

Sea o no ésta la causa, lo cierto es que a la hora de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico o medios equivalentes, no sólo ha de cumplirse con la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), sino también -y a veces en exclusiva, pues el correo del destinatario puede no ser un dato de carácter personal, sino profesional- con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI o LSSI-CE).

Bien, pues, casi más por diversión que por otra razón, tras el enésimo spam recibido en el día de hoy (y animada al ver en Twitter que no soy la única que se lo pasa bomba con estas cosas… hay más raritos como yo), me he preparado un modelo de respuesta para este tipo de comunicaciones, que no tengo inconveniente en compartir con vosotros:

Estimados Sres.:

Por medio del presente les indico que, si bien mi dirección de correo electrónico podría no ser considerado un dato de carácter personal (por ser dato de contacto profesional) y por tanto no ser necesario en este caso el cumplimiento por su parte de lo dispuesto en la LOPD (normativa que tanto citan al pie de su correo), lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 de la Ley 34/2002, Ley de la Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI o LSSI-CE), para el envío de comunicaciones comerciales por medio de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente, se precisa:

.- O que hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas por el destinatario.

.- O que exista una relación contractual previa entre remitente y destinatario y se refieran a productos o servicios que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el destinatario.

Hasta donde yo sé, ni les he solicitado ni autorizado nunca el envío de comunicaciones comerciales, ni he sido nunca cliente suyo -les ruego me corrijan en caso de error por mi parte-, y en consecuencia, tanto por este motivo, como en virtud de la facultad de revocación que me asistiría, en su caso, con arreglo al Art. 22 de la citada LSSI les solicito que se abstengan de enviarme en lo sucesivo más comunicaciones comerciales por correo electrónico o cualquier otro medio equivalente.

Quedando a su disposición para cualquier duda que les surja en relación con lo comentado, se despide atentamente,

Sirva el texto como base para quien quiera copiarlo, aunque aconsejo se revise a conciencia, pues habrá que introducir modificaciones o no en su primer párrafo en función de si la dirección de correo electrónico del destinatario del spam es o no dato de carácter personal. Y confieso que es un poco chulería, sí, pero si además después de la despedida firmas como “Abogado TIC” te quedas de un “agustito”… (soy humana, ¡caray!).

¡Ah!, dependiendo del caso también se puede incluir el siguiente parrafito: “Por cierto, se les ha olvidado igualmente incluir el texto “publicidad” o “publi” al comienzo del mensaje, conforme les obliga el Art. 20 LSSI.” Si es que…

Pon un Abogado TIC en tu vida ;-)

15/05/2012.- El que acabo de recibir se lleva la palma, así que actualizo: El colmo ya es cuando, a parte de todo lo anterior, la persona que envía el spam no se identifica (claro, así las lindezas que le profieres no pueden ir personalizadas), a pesar de estar obligado a ello (Art. 20.1 y 4 LSSI), y que como colofón terminen con un “no responder a esta dirección de correo, ya que no se encuentra habilitada para recibir mensajes“. Unos cracks…

En teoría habrá que hacer una ponderación entre el interés legítimo de quien trata los datos y los derechos fundamentales del afectado para saber si el tratamiento sin su consentimiento es lícito o no.

De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte I)

Dentro de la serie de posts titulada “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información” (LSSI-CE) que fue iniciada por el compañero Rubén Vázquez en su blog, yo voy a hablar de la contratación electrónica por medio de Twitter y a intentar dar una respuesta sencilla (¡ufff qué difícil!) a cómo hacer comercio electrónico en Twitter sin infringir la normativa aplicable.

Twitter puede considerarse una red de microblogging, una red social, una red de información… Yo creo que es todas estas cosas y un medio de comunicación interpersonal, y como tal, aunque afortunadamente no es el uso que principalmente se le da (y espero que así siga), puede servir como vía de contratación, ya sea entre particulares, entre empresas y entre empresas y particulares.

En este post abordamos la primera de estas posibilidades, CONTRATOS ENTRE PARTICULARES:

Según se contiene en el apartado IV de la Exposición de Motivos de la LSSI-CE las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos electrónicos o al momento de prestación del consentimiento, serán de aplicación aún cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información.

Entiendo, por lo tanto, que la LSSI-CE, que en principio parece dirigirse exclusivamente a los PSSIs (Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información), también es aplicable, en lo referente a las cuestiones indicadas, a los contratos electrónicos celebrados entre particulares. De otro modo además difícilmente puede entenderse (o yo no he conseguido encontrarle explicación) que en su Art. 23.4 excluya de su ámbito de aplicación a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones (igual que hace la Directiva que traspone, Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, en su Art. 9.2.d). Esto me lleva a otro interesante debate sobre la imposibilidad de sistemas íntegros de ODR respecto a estas materias, pero esto es harina de otro costal…

Pues bien, para ilustrar la contratación entre particulares vía Twitter mi buen amigo Luis Salvador Montero (@LuisSalvadorMon) y yo hemos simulado la venta de una caja de caudales a través de mensajes privados (DM’s) en Twitter.  He aquí el proceso:

Nota: la broma de la cajita es un guiño cariñoso (uno más) a José Muelas (@josemuelas)

Bien, tras los mensajes cruzados que veis en la imagen, yo le envío otro a Luis en el que doy mi ok a la forma de pago y le facilito mi nº de cuenta bancaria.

Antes de continuar, señalar que si existiera en el contrato algún elemento extraterritorial – por ejemplo por tener los contratantes nacionalidades y/o residencias distintas, o por encontrarse el objeto del contrato en otro país- habría que acudir a las normas de Derecho Internacional Privado para determinar la Jurisdicción y Legislación aplicables, lo cual puede ser toda una peregrinación normativa. Esto es así, lo hubiera indicado o no la LSSI-CE, que en este caso sí lo recoge, en su Art. 26.

Tenemos que en el ejemplo expuesto la jurisdicción y legislación aplicables son las españolas: ambos somos españoles, Luis tiene su residencia en Zamora y yo en Segovia (y además así viene reflejado en las bios de nuestros respectivos perfiles de Twitter), y, para más INRI, la cajita está conmigo.

Pues bien, con arreglo a lo expuesto en el Art. 23 de la LSSI-CE, así como en el Art. 1262 del Código Civil (que precisamente fue modificado en su día por la Disposición Adicional 4.1 de la LSSI-CE), dejando al margen la broma de la cajita, este contrato sería válido y eficaz:

.- No se precisa el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos para que el contrato sea válido.

.- No es materia de Derecho de Familia ni Sucesiones.

.- Este contrato no exige la forma documental pública, ni requiere la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad o mercantiles o autoridades públicas.

.- Concurren todos los elementos necesarios para ello (consentimiento, objeto y causa), siendo que el consentimiento se da cuando, una vez hecha la oferta por una parte, hay aceptación por la otra, y es en ese momento cuando en nuestro ordenamiento jurídico se entiende que se produce la perfección del contrato.

Esto último no es una cuestión sin importancia pues, como reza el Art. 1258 del Código Civil “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. De modo que si Luis se echa para atrás, yo podría obligarle al cumplimiento del contrato o resolverlo con derecho a devolución de la caja si se la hubiera entregado, pidiendo además, en cualquiera de los dos casos, una indemnización por los daños que me hubiera podido ocasionar con tal conducta (por ejemplo si, al vendérselo a él por ser mi amigo, perdí la oportunidad de vender tan magnífico objeto a un tercero que me hubiera pagado el precio inicial).

En cuanto al lugar de celebración del contrato, tratándose de contrato entre particulares, en que ninguna de las partes es consumidor o usuario, es aquel donde se hizo la oferta (Art.1262 C.c.), en este caso Segovia, donde yo estaba al momento de enviar el mensaje a Luis. Entiendo que, puesto que en mi bio de Twitter se indica mi localidad, salvo que yo hubiera advertido otra cosa o se pudiera demostrar que estaba en otro lugar, hemos de presuponer que el contrato se celebró en Segovia.

Finalmente, si alguna de las partes necesitara acreditar la existencia de este contrato, podrá utilizar cualquier medio de prueba válido en Derecho, desde la declaración de un compañero de trabajo que estuviera presente, junto a una de las partes, durante el proceso de la compraventa, hasta un acta notarial, pasando por que el Juzgado remita atento oficio por comisión rogatoria (que pida a través de un Juzgado de allí) a Twitter Inc. en San Francisco (California, USA) que certifiquen si les constan en sus archivos los indicados mensajes y detalles de los mismos, previas oraciones a quien cada uno guste para tener la respuesta en el juzgado a ser posible antes de que empecemos a criar malvas. Luego otra historia es la valoración que se haga sobre la prueba aportada.

En resumen, es posible la contratación electrónica en Twitter entre particulares, pero “a priori” no la veo ni efectiva, ni cómoda, ni muy segura dada la debilidad de la prueba llegado el caso. Me parecer más acertado que si una negociación se inicia en Twitter (y algún ejemplo hay), se concluya fuera de dicha red, por alguna vía algo más segura.

Para terminar una advertencia: Si alguien borra en Twitter sus DM’s enviados o recibidos, éstos quedan automáticamente eliminados también de la bandeja de DM’s del otro, lo cual queda dicho a los “efectos probatorios oportunos”.

Otros posts de esta serie:

1.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, ¿Es aplicable la segunda a la primera? por Rubén Vázquez (@rvazquezromero) en Diario de un E-Letrado.

2.- Responsabilidades exigibles a Twitter por alojar contenidos ilícitos por Francisco Javier Sempere (@fjavier_sempere) en Winchester73.

3.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Comunicaciones comerciales por Gontzal Gallo (@gongaru) en Entre Códigos Civiles y Androides.

4.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte II)

5.- Otro medio de comunicación electrónica equivalentepor Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en El Blog de Paco Pérez Bes.

6.- Comentando “Otro medio de comunicación electrónica equivalente” en este mismo blog.