No uses mi imagen

Hace unos días conocíamos una sentencia del Tribunal Supremo que condenaba a un medio de comunicación por haber utilizado la foto del perfil de Facebook de una persona para ilustrar una noticia. La indemnización fijada lo fue de 15.000 €, a pesar de que la persona que aparecía en la fotografía estaba directamente relacionado con la noticia.

En este enlace comento para IDGtv por qué el Supremo entiende que el medio de comunicación no debía haber utilizado esa imagen y explico someramente cómo funciona el derecho a la propia imagen en Internet.

PerfilFB

Imagen de cabecera: Por asier_relampagoestudio en Freepik

Memes y memeces

El PP propone en el Congreso que los ‘memes’ sean delito”, “El Partido Popular quiere que el uso de memes sea delito. Aunque no siempre”, “El Partido Popular quiere los memes sean delito en España”, éstos son algunos de los titulares que se pueden leer hoy en algunos medios de comunicación.

Decididamente se nos va la pinza. A unos o a otros. A unos porque proponer tal cosa, así, literalmente, sería una auténtica barbarie inconstitucional. A otros porque, de no ser lo anterior, parece que se están cargando titulares con pólvora fabricada por la crisis del periodismo y comentarios que reflejan muy bien la moda de lo superficial y lo inmediato que me huelo está enfermando a esta sociedad.

De verdad, cada vez cuesta más encontrar, y mantener uno mismo, la mesura en estos días (acepciones 1 y 4, que ya hay que precisar).

Veamos. El Grupo Parlamentario Popular ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposición no de Ley, la nº 161/000740, que podéis leer íntegra aquí y que, en resumen, viene a solicitar que se debata en la Comisión Constitucional la necesidad de reformar la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.  Y justifica esta proposición, según se lee en la misma, en “la alta litigiosidad existente entre los “derechos fundamentales de la personalidad” del artículo 18 CE, con otros derechos constitucionalmente protegidos como son la libertad de información y la libertad de expresión” y en que “la indefinición, la falta de complitud y flexibilidad de esta norma da cabida a distintas interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo caso, algo que puede poner en peligro el principio de seguridad jurídica”.

Hace escasos días, en unas clases que impartía sobre derecho al honor, intimidad e imagen en Internet, precisamente comentaba a los alumnos el incremento de juicios en los que se encuentran en conflicto alguno de estos derechos:

hipfpieninternet_2016

Como se puede ver en la imagen superior (una de las diapositivas utilizada en las clases), realicé una búsqueda en la base de datos del CENDOJ, y el resultado fue que, entre los años 1980 a 2008, un período de 28 años, aparecen 4.182 sentencias del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, que hacen referencia al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y, en los siguientes casi 8 años (durante los que se ha producido el auge de las redes sociales y de las aplicaciones móviles de mensajería instantánea), son 4.578 las sentencias de dichos tribunales que se refieren a estos derechos, casi 400 sentencias más en un período de tiempo 3,5 veces menor.

Por lo tanto, no puedo si no compartir ese argumento del aumento de la litigiosidad. Sin embargo, no estoy tan segura de que sirva para justificar una modificación de la ley y menos aún para convertir en delito conductas que, pudiendo ser ilícitas, no conllevan una gravedad o un impacto tales que se vuelvan merecedoras de plasmarse en el Código Penal.

También es verdad que algunos memes pueden infringir algún derecho fundamental de quien aparece en la imagen. Ahora bien, me parece muy acertado, tal cual sucede hoy en día, que cuando el protagonista es un político (o cualquier otra persona con proyección o relevancia pública o social), se otorgue, como regla de partida, más fuerza a la libertad de expresión o al derecho a la información frente a sus derechos al honor, a la intimidad y a la imagen. De hecho, este último prácticamente decae, tal cual se recoge en el art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982:

En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

  1. a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
  2. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
  3. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

En las clases que comentaba, tuvimos oportunidad de debatir sobre la necesidad de que se delimiten con mayor precisión los casos que constituyen vulneración del derecho al honor, del derecho a la intimidad o del derecho a la imagen (tres derechos claramente diferenciados, dicho sea de paso, y no uno solo). Algunos alumnos percibían esa inseguridad jurídica a que se refiere el grupo parlamentario popular, ya que actualmente hay que ponderar los derechos en conflicto caso por caso y es un trabajo difícil de realizar, como tuvieron la oportunidad de comprobar con algunos ejemplos. No obstante, por regla general, soy reacia a que, como consecuencia de la tecnología que se emplee, deba legislarse de un modo u otro. Creo, además, que la ley y la jurisprudencia existentes ya nos proporcionan los criterios necesarios para enjuiciar estos supuestos de choque entre derechos fundamentales.

En todo caso, habrá que esperar a ver cómo evoluciona esta proposición no de ley y, si llega el momento, saber cuáles son exactamente las modificaciones que se pretenden introducir. Ahora bien, con independencia de ello soy de la creencia de que vale más destinar fuerza a dos líneas de actuación mucho más ambiciosas que una modificación legislativa:

  • La inclusión en las aulas de asignaturas donde, entre otras cuestiones, se inculque el conocimiento y el respeto a los derechos fundamentales (a todos).
  • La dotación a la administración de justicia de más personal, de especial formación en estos temas cuando interviene un componente TIC (me atrevo a decir que la excepción ahora es el caso en el que no encontramos un elemento tecnológico) y de mejores recursos técnicos y procesales que agilicen los litigios y posibiliten una justicia más rápida y efectiva.

 

Créditos: Imagen cabecera por usuario de Flickr Tina D

Suplantación de identidad en Internet – Colaboración en Radio Segovia

suplantacion_identidad

Ruth Benito Martín

El pasado 11 de marzo tuve el placer de colaborar en el programa “Hoy por hoy” de Radio Segovia (Cadena Ser) hablando sobre lo que se conoce como suplantación de identidad en Internet y sobre la conveniencia o no de modificar la Ley del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen a fin de poder perseguir mejor ciertos delitos que se comenten en la red.

Avanzo que en mi opinión no se trata tanto de cambiar esa concreta norma, sino de dotar de más y mejores medios tanto a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado como a la Administración de Justicia, y de tener muy claro que sea más o menos grave una conducta ilícita cometida en Internet, es tan ilícita como la llevada a cabo en el mundo offline, y como tal debe procurarse su investigación, su persecución y su corrección.

Si queréis escuchar la entrevista (tranquilos, no dura más que unos 5 minutitos, de verdad de la buena) podéis acceder a ella aquí.

Como anécdota, y por si os lo preguntáis (y si no también), os diré que no lo he subido al blog hasta ahora pensando que, por algún fallo, no era posible escuchar los podcasts de Radio Segovia, ya que en ellos no se ve ningún botón de “play”. Hasta que lo he comentado con cierta persona, que por lo visto tiene más fe que yo, a fuerza ha querido encontrarlo y ha terminado demostrándome que efectivamente ahí está el botón de “play”, aunque no se vea, a la izquierda de la grabación. No se ve, pero existe.

Os dejo ya, que ahora nos vamos a dar un paseo sobre el Manzanares y multiplicar sus peces XD.

Impresiones y recursos sobre el ciclo de charlas sobre menores y web 3.0

20131204_adolescencia_rrssEn el mes de septiembre fui invitada por el I.E.S. Andrés Laguna de Segovia, a cuya Dirección agradezco que contaran conmigo para ello, a participar en su programa TIC con una serie de charlas para los alumnos del centro sobre implicaciones legales del uso, o mejor dicho, ciertos usos de las redes sociales y smartphones. Mis seguidores de Twitter, Facebook y Linkedin estarán al corriente de estas sesiones, pues quizá me he puesto un poquito pesada con el tema, pero es que me parece muy loable este tipo de iniciativas desde los centros de educación.

Además tuvieron el acierto de extender el programa a padres y profesores, mediante una última ponencia, que tuvo lugar el pasado día 4 de diciembre y de la que adjunto a continuación la presentación que sirvió como apoyo ilustrativo:

Creo que esta última charla tuvo gran acogida, a juzgar por el número de asistentes. De este dato, así como de los comentarios y las diversas preguntas que se sucedieron tras mi exposición (ese debate final es siempre lo más interesante), deduzco que el tema preocupa, y no poco, tanto a padres como a profesores. Y es que, tal y como manifesté allí, nos ha tocado vivir el período de adaptación a estas nuevas tecnologías que constituyen la llamada web 3.0, y respecto a las cuales aún no sabemos muy bien, ni siquiera los adultos, cómo manejarlas y cuáles pueden ser sus implicaciones. Tampoco creo ser muy temeraria si digo que a buen seguro a muchos padres serán sus hijos quienes les enseñen a configurar su privacidad en Facebook.

Aunque con un enfoque distinto, tanto en las conferencias a los chavales, como en la dirigida a padres y profesores, se trataron cuestiones relativas a la propia privacidad y la de los demás, posibles conductas delictivas, responsabilidad de los menores y de los padres y herramientas para informarse y para protegerse.

No me llamó la atención que la inmensa mayoría de los chicos, de entre 12 y 14 años, tuvieran smartphone, cuenta en varias redes sociales y el whatsapp ardiendo. En cambio, al preguntar a los padres, fueron muchas menos las manos que se alzaron. En general los chavales conocen bien el funcionamiento de las redes sociales (por ejemplo, contestaron acertadamente a las preguntas del juego simulador de privacidad de tuenti) y fueron varios los que expusieron supuestos en los que un “primo” o una “amiga” había sido sujeto pasivo, e incluso activo, de alguna acción ilícita cometida a través de estos medios electrónicos.

También se comentaron diversos casos por parte de los padres y profesores. Imagino que lo que más les preocupará será el cyberbullying y el grooming, si bien, quizá por verlo como algo más probable de que les pueda suceder a sus hijos, muchas de las preguntas giraron en torno a cuestiones tales como el uso y/o divulgación de imágenes o vídeos por parte de las escuelas o institutos, como el comentado aquí, como sobre todo la difusión por parte de los propios menores de material íntimo respecto a sí mismos y a terceras personas (lo que, por otra parte, puede ser una manifestación más del cyberbullying).

Por último, no tengo datos suficientes para saber si estos adolescentes entendieron bien las consecuencias legales que se pueden derivar de ciertos actos, pero, tras hablarles sobre la Sentencia de la Audiencia Nacional que avala el acceso por parte de un colegio al teléfono móvil de un menor si su consentimiento, bien que comentó alguno “¡Anda, y ¿nuestra privacidad?” Y, ¿qué quieren que les diga?, no le falta razón.

Les dejo enlaces a vídeos y sitios web de interés que fueron expuestos o citados en estas charlas, así como la presentación para los alumnos:

Vídeos:

.- “Sexting, no lo provoques

.- “Redes sociales y privacidad. Cuida lo que publicas sobre los demás

.- “¿Tienes privacidad de verdad en las redes sociales?

Páginas web:

.- www.menores.osi.es

.- www.pantallasamigas.net

.- www.tudecideseninternet.es

.- www.cyberbullying.com

.- www.inteco.es

Jornada Adolescencia y Redes Sociales

rrssIESLagunaEn el mes de octubre tuve el honor de dar una serie de charlas para los alumnos de primero y segundo de la E.S.O. del Instituto de Enseñanza Secundaria Andrés Laguna de Segovia. Fue una interesantísima experiencia que además disfruté mucho, pues siempre resulta muy refrescante acercarse al mundo a través de los ojos de los más jóvenes. Espero que se quedaran con las tres o cuatro cosas más importantes y básicas que pretendí transmitirles sobre las implicaciones que pueden acarrear ciertos usos de las redes sociales e Internet en general.

Con buen criterio, en mi opinión, ante las dudas o preocupaciones que pueden mostrar los padres al respecto, el Instituto ha estimado que puede resultar muy útil también dirigirse a ellos, así como a los profesores. Por ello ha organizado una jornada de puertas abiertas, no sólo para los padres de los alumnos del centro, sino para todo aquel que pueda estar interesado en la temática. Se celebrará este miércoles, día 4 de diciembre, a las 19 h. en la biblioteca del Instituto donde hablaremos sobre los riesgos que corren los menores en Internet y las consecuencias legales de algunos comportamientos en la Red.

Así que, ya sabéis, si os interesa, sólo tenéis que acercaros al Instituto Andrés Laguna el miércoles a las 19 h. Allí os espero.

adoless_rrss

Más información:

.- El Adelantado: El IES Andrés Laguna enseña buenas prácticas en el uso de las redes sociales

.- Segoviaudaz: Adolescencia y Redes Sociales en el Andrés Laguna

.- I.E.S. Andrés Laguna: Adolescencia y Redes Sociales

Protección de datos personales y conductas delictivas en RRSS

A continuación os dejo la presentación y un resumen de la charla que, a modo de juego a base de preguntas y respuestas, he dado para el #AERCOsegovia celebrada el día 13 de marzo de 2013:

A).- PROTECCIÓN DE DATOS EN RRSS:

1.- ¿Qué son los TOS?

a).- Un síntoma catarral

b).- Terminos y Condiciones de los servicios de Internet

Respuesta: b) – En sus siglas en inglés “Terms of service”.

Sumamente importante leerlos, pues entre otras cuestiones nos indican las políticas de privacidad de tales servicios. Es cierto que suelen ser farragosos y/o de difícil comprensión. Actualmente existen proyectos encaminados a utilizar un lenguaje más comprensible (incluso a través de iconos), pero hasta que eso llegue, si llega finalmente, es conveniente dedicar el tiempo que haga falta a su lectura o podemos estar aceptando condiciones que realmente no estamos dispuestos a asumir.

2.- ¿Conviene revisar mi configuración de privacidad?

a).- No hace falta, la que viene por defecto es la mejor porque las RRSS están obligadas a ello.

b).- Sí, para adecuarla al nivel que realmente quiero.

Respuesta: b)

La configuración de privacidad que por defecto tienen las redes sociales no tiene por qué ser la mejor, de hecho no lo suele ser. Dedica el tiempo preciso para ajustarla al nivel de protección que desees, o de lo contrario puedes pensar que estás actuando bajo un entorno de privacidad suficiente y no ser así realmente.

Además debemos ser igualmente cuidadosos con los vínculos que autorizamos entre nuestras distintas RRSS y/o aplicaciones (por ejemplo publicaciones que quiero aparezcan en foursquare, pero no en twitter), así como con las opciones de geolocalización (por ejemplo al subir una foto a instagram).

3.- Si en mis RRSS mis publicaciones sólo pueden verlas mis amigos:

a).- Mejor no subir las fotos de mi última borrachera.

b).- No pasa nada porque sólo las ven mis amigos.

Respuesta: a)

Cuando compartes una foto en una red socia pierdes el control sobre ella. Aunque tú limites quién tiene acceso a tus publicaciones, una foto puede acabar siendo compartida por tus amigos con otros contactos suyos (aquí sí se cumple eso de “los amigos de mis amigos son mis amigos”). En Internet los sistemas de difusión adquieren un alcance enorme y no sabemos dónde podemos acabar encontrando nuestra foto.

No subas ninguna foto que no exhibirías en plena Plaza Mayor.

4.- La protección de datos de carácter personal:

a).- Es un derecho fundamental

b).- Es muy importante, pero no es derecho fundamental.

Respuesta: a)

Sí, es un derecho fundamental, que viene recogido en el Art. 18.4 de nuestra Constitución con sustantividad propia, y como tal goza de un nivel de protección mayor, aunque eso no significa que sea un derecho absoluto, sino que tendrá que ser ponderado con otros posibles derechos con los que choque.

5.- ¿Puede ser el correo electrónico un dato de carácter personal?

a).- Sí

b).- No

Respuesta: a)

Un dato de carácter personal lo es cualquier información concerniente a personas identificadas o identificables. Por tanto datos de carácter personales lo son el nombre y apellidos, el número de teléfono, el correo electrónico, la voz, la imagen, puede serlo también la IP e incluso, según ha indicado recientemente el GT29, los seudónimos en tanto que puedan identificar a una persona.

6.- ¿A quién se aplica la LOPD?

a).- Sólo a empresas

b).- A personas jurídicas y personas físicas

c).- A empresas y autónomos

Respuesta: b)

La LOPD se aplica a cualquier dato de carácter personal registrado en un soporte que lo haga susceptible de tratamiento y a su uso posterior. No requiere por tanto que dicho tratamiento sea efectuado necesariamente por personas jurídicas.

La única salvedad en relación con las personas físicas es que se excluye de su aplicación los ficheros que éstas tengan para actividades exclusivamente personales o domésticas, entendiendo por tales las que se circunscriben a la esfera privada o familiar.

7.- Mi Twitter es abierto pero sólo sigo y me siguen 15 amigos, si subo una foto de un amigo sin su consentimiento:

a).- Podría entenderse que estoy infringiendo la LOPD.

b).- No pasa nada porque estoy actuando dentro del ámbito doméstico.

Respuesta: a)

La AEPD considera que si un perfil de una red social es público, de modo que cualquiera (sea o no contacto) puede ver sus publicaciones, o cuenta con un nº muy elevado de contactos (amigos, followers…), no se entendería el tratamiento de ese dato dentro de un entorno personal y no se aplicaría la excepción de ámbito doméstico.

Para no infringir la ley debería haber obtenido previamente el consentimiento de cuantas personas resulten identificables en la foto que va a subir a Internet.

8.- Como empresa con Fanpage en Facebook:

a).- Puedo ser responsable del tratamiento de los datos de mis fans.

b).- No tengo ninguna responsabilidad, me siguen voluntariamente.

Respuesta: a)

Tanto la AEPD como la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo distinguen entre:

Responsable del fichero: Aquel que decide sobre la creación del fichero (en este caso lo sería Facebook), su estructura y su finalidad.

Responsable del tratamiento: Aquel que, sin tener capacidad de decisión sobre las anteriores cuestiones, efectúa un tratamiento de datos con dicho fichero.

Y por lo tanto, según criterio de la AEPD el responsable del tratamiento debería cumplir con las siguientes obligaciones que impone la LOPD respecto a la información previa a la recogida de los datos, el consentimiento de los titulares, la calidad de los datos, el deber de secreto y los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición).

El cumplimiento de estas obligaciones plantea situaciones que para el común de los usuarios de RRSS pueden resultar increíbles o absurdas  y pueden ser muy complicadas de llevar a cabo (imagínense en Twitter, con ese límite de caracteres en las bíos). Probablemente la mejor manera de hacerlo sería mediante un enlace a los términos y condiciones y políticas de privacidad de nuestras páginas webs (un motivo más para cumplir con la inclusión de tales condiciones en nuestros sitios webs y tenerlos bien coordinados con la organización de nuestra empresa y con las RRSS en que tengamos presencia).

9.- Tengo repleto el comedor de mi restaurante, ¿Puedo subir foto a Internet?

a).- Sí, porque se trata de mi restaurante.

b).- Sólo si los clientes fueron informados y aceptaron o no resultan identificables.

c).- No, en ningún caso.

Respuesta: b )

Por tanto el dueño del restaurante debería informar de que se les va a tomar una foto y que ésta se va a publicar en tal o cual red social, o bien asegurarse de que las personas que en ella aparezcan no resultarán identificadas. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que quien debería acreditar que obtuvo el oportuno consentimiento es, en este caso, el restaurante.

Por otra parte, dependiendo del negocio de que se trate debe tenerse en cuenta también que puede no ser un buen marketing, pues puede resultar molesto a los clientes .

B).- SOBRE CONDUCTAS DELICTIVAS EN RRSS:

Las conductas delictivas que con mayor frecuencia se producen a través de las redes sociales son las calumnias (imputación de un delito sabiendo que es falso), las injurias (expresión que lesiona la dignidad de otra persona) y las amenazas. Además las calumnias y las injurias cuando se realizan con publicidad conllevan penas mayores.

No hace falta decir que un insulto y una amenaza o una coacción lo es lo mismo tanto en la vida off-line como en la vida on-line, pero además si lo hacemos a través de Internet estamos dejando prueba de la comisión del delito.

10.- El delito de suplantación de identidad:

a).- Es hacerse pasar por otro en una red social.

b).- Es hacerse pasar por otro en una red social para causarle un daño o perjuicio.

c).- No existe como tal.

Respuesta: c)

No existe como tal. Lo que existe como delito en el actual Código Penal es la usurpación del estado civil y algunas de las conductas que pueden parecernos suplantación de identidad no son realmente usurpación del estado civil, pues éste requiere arrogarse la personalidad de otro de modo que se ejerzan derechos propios de esa otra persona.

Por lo tanto es difícil que el hecho de abrir un perfil en una red social bajo el nombre e imagen de otra persona tenga por sí solo entidad suficiente para considerarse delito de usurpación del estado civil.

Aunque hay sentencias variadas, este tipo de conductas, dependiendo de otras acciones añadidas, vienen castigándose penalmente por otras vías, coacciones, amenazas, o como vejaciones. Pero ojo, porque eso no significa necesariamente que el acto cometido sea menos grave ni que la indemnización a satisfacer a la víctima sea de menor entidad.

En cualquier caso, y salvo que se tratara de un perfil parodia, también puede tratarse de un  ilícito civil, por vulneración del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen, o infracción de la LOPD. La AEPD ya ha impuesto sanciones en algunas ocasiones por la creación de perfiles falsos con datos de otras personas.

11.- Mi pareja y yo nos hemos grabado juntos un vídeo erótico:

a).- Si lo comparto por whatsapp es delito.

b).- No lo es porque ella consintió la grabación.

Respuesta: Aunque no hay una total unanimidad, la opinión mayoritaria es que esta conducta en sí misma no es delito, porque se accedió a la información de manera lícita. De hecho  está prevista una próxima modificación del Código Penal para incluir como delito la divulgación de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento del afectado, pero respecto a las cuales éste no ha consentido su posterior difusión.

En todo caso sí puede ser un ilícito civil por vulneración del derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad y una infracción de la LOPD. Es por tanto una conducta igualmente condenable y que podrá dar lugar a la correspondiente indemnización a favor del afectado.

12.- ¿Cometo delito si retuiteo un desnudo robado de un móvil?

a).- No, lo comete el que robó la imagen y la publicó.

b).- Sí, si sé que fue robada.

Respuesta: b

El art. 197.4 del Código Penal castiga la difusión de imágenes íntimas y otra información secreta que no se obtuvo de manera lícita, aunque quien las difunda no haya participado en su obtención ilícita.

13.- Si tengo una orden de incomunicación hacia mi expareja y contacto con ella por RRSS o whatsapp:

a).- Es delito de quebrantamiento de condena.

b).- No, si ella no me ha bloqueado.

Respuesta: a)

Las órdenes de incomunicación suelen especificar además que queda prohibido cualquier tipo de comunicación ya sea epistolar (por carta), telefónica o telemática.

14.- ¿Identifica la IP al titular de la línea como autor de un delito?

a).- Si, siempre.

b).- No por sí sola.

Respuesta: b )

Y así lo ha manifestado recientemente el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de diciembre de 2012.

PD: Quiero agradecer a Ignacio Granados (@imgranados) la oportunidad que me ha dado de participar en uno de estos interesantes e instructivos eventos, así como a los asistentes y en especial a aquellos que se prestaron a participar en el juego que propuse.

Comentando “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”

El contenido de este post iba destinado a incluirse como comentario al post de Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en su blog “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”, pero no me resultó técnicamente posible participar en dicho blog, debido a la excesiva extensión de mi comentario, y esta vía me ha parecido la segunda mejor opción.

Bajo el título indicado, Paco Pérez Bes valora si los mensajes entre los usuarios de las distintas redes sociales pueden ser considerados un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico, a fin de poder tratar, en su caso, como “spam” aquellos de estos mensajes que contengan ofertas, anuncios o promociones y no observen los requisitos legales pertinentes. En resumen su conclusión final (ruego me corrija si me equivoco) es que, si se efectúan de forma privada (mensajes privados, DM’s…) sí pueden catalogarse como tal, pero en caso contrario no, y ello nos llevaría a aceptar que una oferta en un mensaje -tuit, publicación en el muro, etc.- dirigido con mención a una persona no es una comunicación comercial electrónica.

Lo primero que debo decir es que me ha gustado mucho y he disfrutado leyéndolo. Me parece un análisis concienzudo y muy inteligente. Ahora bien, a bote pronto, y desde el respeto (y casi miedo, sí) que me produce contrariar a tan ilustre compañero, de quien aprendo muchísimo leyéndole y escuchándole siempre que tengo oportunidad, tengo que decir que discrepo… un poco. Y digo “a bote pronto” porque aún así me suscita muchas dudas, de modo que espero se entienda este comentario como una primera impresión que es. De las aportaciones que otros hagan se puede acabar llegando a posturas muy alejadas de las iniciales.

 Tranquilos, ya me dejo de prolegómenos y voy al grano.

 El material sobre la interpretación de las normas es extensísimo, pero tampoco se trata aquí de hacer una tesis doctoral, así que me ceñiré a lo dispuesto en el Art. 3.1 Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Por tanto, debemos tener en cuenta todos estos criterios para poder hacer una interpretación global sobre lo que se entiende, a estos efectos, por “medio de comunicación electrónica equivalente”.

 Vayamos por partes:

 1.- Según el sentido propio de sus palabras: Desde mi punto de vista incluso atendiendo sólo al sentido propio de las palabras, podemos hacer diversas interpretaciones sobre lo que entendemos por “medio de comunicación electrónica equivalente”: Qué podemos entender, ¿que deba ser equivalente en cada una de sus cualidades o en todas éstas tomadas en conjunto?, pues si de esto último se tratara entiendo que sí estamos ante un medio de comunicación electrónica equivalente, incluso aunque no se de la característica que se menciona de la “privacidad”. Por otra parte, aun en el caso de que debiera ser equivalente en cada una de sus cualidades, por tal término se entiende “ser igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”, y entre las definiciones de “igual” nos encontramos con “1. Adj. De la misma naturaleza, cantidad o calidad de otra cosa” pero también con “3. Adj. Muy parecido o semejante”, luego no tiene por qué ser necesariamente de idéntica naturaleza. Pero incluso podemos pensar que por “u otro medio de comunicación electrónica equivalente” se está incidiendo, sin más, en que el medio de comunicación de que se trate, sea éste cual sea, debe ser electrónico.

 2.- Antecedentes históricos y legislativos: Salvo error por mi parte, a día de hoy nada hay en nuestra legislación y jurisprudencia respecto a las comunicaciones efectuadas a través de redes sociales a los fines que aquí interesan. Eso sí, resultaría interesante estudiar las primeras sentencias que se dictaron sobre los SMS si es que contienen criterios por los cuales entienden que tal vía de comunicación puede ser considerada comunicación comercial electrónica.

Pero en cualquier caso, si tenemos que comparar un nuevo medio de comunicación con el correo electrónico para determinar si estamos ante un medio equivalente o no, deberíamos empezar por saber qué entendemos por correo electrónico. En este sentido la Directiva 2002/58/CE sobre datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas define correo electrónico como (art. 2.h) “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. Vemos por lo tanto que no precisa el requisito de la privacidad. Y partiendo de esta definición podemos entender que los mensajes, en abierto, que se transmiten en las redes sociales sí pueden equipararse al correo electrónico.

Por su parte, el GT29 hace referencia a esta misma definición de “correo electrónico” en su Dictamen 5/2004 , entendiendo en resumen que el correo electrónico “abarca cualquier mensaje enviado mediante comunicaciones electrónicas que no  requiera la participación simultánea del emisor y el receptor”.  Como vemos, tampoco aquí se exige el requisito de la privacidad. Pero además de este dictamen resulta sumamente interesante citar: “Esta definición es amplia e intenta ser tecnológicamente neutra. El objetivo era adaptar la Directiva precedente a la Directiva 2002/58/CE  «al desarrollo de los mercados y de las tecnologías de los servicios de comunicaciones electrónicas para que el nivel de  protección de los datos personales y de la  intimidad ofrecido a los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público sea el mismo, con independencia de las tecnologías utilizadas» (considerando 4 de la Directiva 2002/58/CE)”. Y tras indicar como ejemplos el denominado correo electrónico clásico (que utiliza el protocolo SMTP), así como los SMS y los MMS, concluye: “Esta lista no puede considerarse exhaustiva y puede necesitar ser revisada habida cuenta de los avances del mercado y de la tecnología”.

 Cabe añadir que la AEPD entiende por “spam” o correo basura “todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica”.

3.- De acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: Aquí es necesario tener en cuenta la reciente proliferación de las redes sociales cada vez más utilizadas por más gente y socialmente aceptadas como medios de comunicación.  En este sentido habrá que tener en cuenta lo que la propia red social, y el usuario de la misma al aceptar sus términos y condiciones, están entendiendo por “spam”, comunicaciones no consentidas, etc. Y en todo caso, y con mayor motivo si nada estableciera la red social en concreto, quizá deberíamos pensar que según el uso que una persona haga de una determinada red social podrá considerarse que una comunicación comercial por esta vía es “spam” o no. Por ejemplo si alguien usa Twitter con intención de estar informado de las posibles ofertas de los establecimientos de su barrio, a los que sigue, bien directamente, bien en lista (ej.: @ruthbenitoabog/promociones), ¿puede denunciar luego una comunicación comercial recibida por esa vía? Y en su caso ¿siempre o sólo en caso de que la dirija una empresa que no sea del barrio?

 4.- Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas: En todo caso y principalmente (“atendiendo fundamentalmente”), las normas deben ser interpretadas de forma que se alcance su sentido verdadero, en la acepción más amplia de “sentido”, es decir para averiguar cuál es el alcance o proyección de una norma jurídica (cómo ha de ser dirigida, aplicada) y el significado cierto y cabal de la misma (cómo ha de ser entendida). Eso nos determinará su sentido, su razón de ser. Y entiendo que para lograr tal cosa debemos acudir a los intereses en juego y por lo tanto a la intención de quien lanza la que podemos denominar comunicación comercial y al bien jurídico a proteger de la misma. En este punto me parece de suma importancia citar la Exposición de Motivos de la LSSI (III): “Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet”. Las comunicaciones comerciales se efectúan con la intención de lanzar una oferta, anuncio, promoción, que dirijan al destinatario su atención sobre la misma de modo que sea posible que se inicie un proceso de contratación. Por tanto, desde el mismo momento en que se produce tal comunicación comercial, la intención de la norma es claramente que los usuarios gocen de las garantías suficientes, de estar debidamente informados, y de que sus datos se utilicen para los propósitos que ellos consientan, etc.

En definitiva, ante la imposibilidad de discernir caso por caso con carácter previo, en atención a todo cuanto he mencionado, y a falta de estudiar posible jurisprudencia (SMS), mi primera opinión es que sí pueden ser calificadas como comunicaciones comerciales electrónicas, aún en el caso de que no sea mediante mensajes privados.