La regla de los pasos ¿hacia atrás?

Derecho TIC Derecho digital Abogado TIC

Hace mucho tiempo que ando con ganas de escribir este post, y más desde que Google anunció que cerraba en España su servicio Google Noticias, pero está claro que el tiempo es un bien de lujo.

¿Conocéis la historia de los cangrejos españoles en el cubo? Ahí va:

Un turista se acerca a un pescador que tiene cangrejos en dos cubos, uno tapado y otro sin tapar y le pregunta qué diferencia hay entre los cangrejos de uno y otro cubo.

– En el tapado –responde el pescador- tengo cangrejos japoneses y americanos y en el destapado, españoles. Los tres tipos son igual de inteligentes, grandes, fuertes e incluso el sabor es indistinguible.

– Y ¿por qué el de los japoneses y americanos lleva tapa y el de los españoles no?

– Los cangrejos japoneses y americanos se ayudan para escapar, hacen una torre uno encima de otro y el que llega arriba tira de todos los demás hasta sacarlos. El cubo de los cangrejos españoles no necesita tapa: en cuanto uno empieza a subir, los demás tiran de él para abajo.

Añado yo a esta historia que siempre habrá algún cangrejo (japonés, americano o español) que trepe sobre los demás y luego no ayude a los otros a salir y, francamente, eso está muy feo y sienta muy mal. Sin embargo, no cabe duda de los enormes beneficios de los modelos colaborativos o simbióticos.

Fijar los límites de lo que debe permitirse o no, en la práctica, no es sencillo. Y en materia de propiedad intelectual no es sólo que los límites sean difusos (lo son como niebla en la noche más tenebrosa del lado oscuro), es que entender bien hoy en día la propiedad intelectual y conjugarla a su vez con el derecho de acceso a la cultura y a la información, es un reto titánico.

No, no es fácil. Pero creo que estamos perdiendo oportunidades para hacerlo y, por tanto, para contribuir a salir del cubo. E incluso que estemos dando pasos hacia atrás.

En los USA tienen una cosa muy bonita que se llama “fair use”, que actúa como excepción al “copyright” permitiendo, en ciertos supuestos, un uso limitado de obras protegidas sin necesidad de tener la autorización de los titulares de los derechos. En otros países existen figuras similares. En Inglaterra, Canadá, Australia y Nueva Zelanda se conoce como “fair dealing”. En España lo más parecido que tenemos es la prueba o regla de los tres pasos, que deriva del art. 9.2 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (ratificado por España), y del art. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (los ADPIC, firmado por España el 1 de enero de 1995). Dicha regla viene a decir que los límites o excepciones a los derechos de propiedad intelectual deberán permitirse:

– En determinados casos especiales (paso 1).

– Siempre que no se atente a la explotación normal de la obra (paso 2).

– Y no se cause con ello un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (paso 3).

Ahora bien, lo que Berna y el Acuerdo sobre los ADPIC vienen a decir a los países firmantes, es que las limitaciones o excepciones que cada uno establezca a los derechos de autor, deben ceñirse a esos tres pasos[1], pero no que cualquier uso de una obra protegida que cumpla con dichos tres pasos se convierta automáticamente en un uso legalmente permitido. Y hay una sutil pero gran diferencia a la hora de introducirlo en nuestra legislación.

Así, nuestra Ley de Propiedad Intelectual, después de enumerar los límites a los derechos de autor, en su art. 40 bis establece que aquéllos no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran. De modo que lo que tenemos, si hacemos una interpretación exclusivamente literal de este art. 40 bis, no es una regla adaptable que fija los criterios con base a los cuales podamos concluir que cierta utilización de una obra protegida puede hacerse sin requerir la autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual, sino que estamos ante una pauta para interpretar los límites a los derechos de propiedad intelectual que vienen regulados en la ley como “númerus clausus” (lo son exclusivamente los contemplados en los artículos 31 a 40 de la ley).

Merece especial atención la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012, del caso “Megakini v. Google”, en el que el titular de una web de apuestas demandaba a Google y pedía una indemnización porque “no había autorizado la incorporación de su página electrónica ni la utilización de su contenido por parte de Google para que esta la comunicara indiscriminadamente a terceros” a través del buscador sin que dicha conducta, según el demandante, tuviera encaje en ninguno de los límites o excepciones a los derechos de autor.

No se refiere al servicio Google Noticias, sino al buscador, pero la considero especialmente relevante por la interpretación integradora que hace de la mencionada regla de los tres pasos:

“el art. 40 bis LPI (…) tiene un valor interpretativo no solo y exclusivamente negativo (… ), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general ( “perjuicio injustificado a los intereses legítimos” o “detrimento de la explotación normal de las obras” ). Esto permite que la denominada regla, prueba o test “de los tres pasos” contenida en el art. 40 bis pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius usus inocui , del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena ( art. 7.1 CC ), del principio asimismo general de la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2 CC ) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como derecho delimitado”.

Lo que lleva a los magistrados del Supremo a concluir que:

“aun cuando los límites al derecho de autor deban interpretarse restrictivamente, ninguno de los dos artículos en cuestión de la LPI, el 31.1 o el 40 bis, es excluyente de la doctrina del ius usus inocui para permitir el uso inocuo con arreglo a los propios principios de la LPI ni, menos aún, de la consideración de los arts. 7 CC, 11 LOPJ y 247.2 LEC. Antes bien, la pretensión de que se cierre el buscador de Google o de que se condene a esta demandada a pagar una indemnización por una actividad que beneficia al demandante, al facilitar en general el acceso a su página web y el conocimiento de su contenido, debe considerarse prohibida por el apdo. 2 del art. 7 CC , como abuso del derecho de autor o ejercicio antisocial del mismo, por cuanto al amparo de la interpretación restrictiva de los límites al derecho de autor pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Parece pues que con esta sentencia comienza a propiciarse un sistema flexible, que buena falta hace en este mundo tecnológico tan cambiante, para ayudarnos a definir cuándo un determinado uso de una obra protegida, sin la correspondiente autorización, será lícito y cuándo no, con independencia de que se encuentre o no expresamente recogido como excepción en la ley.

A partir del 1 de enero de 2015 entrará en vigor la mayor parte de la última reforma (o intento de parche) de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo nuevo artículo 31.2 se regula el que se ha dado en llamar “canon AEDE” o “tasa Google”. Dicha disposición, en mi opinión, constituye el ejemplo de lo que debemos huir: intenta regular de un modo exhaustivo un caso muy concreto, lamentablemente utilizando para ello conceptos indeterminados, con una redacción francamente desafortunada y difícil de entender, y sin fijar reglas válidas para otros supuestos.

Además, paradójicamente, hará inaplicable los criterios marcados en la sentencia comentada a los “prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos” (quienes quiera que por tales se refiera) que ahora, en sustitución, deberán regirse por los nuevos criterios contenidos en ese artículo 32.2, los cuales difícilmente casarán en ocasiones con la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo. Como consecuencia, muchos agregadores de contenidos no necesitarán la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de tales contenidos, pero deberán abonar una compensación.

Esto podría dar lugar a que ciertos agregadores de contenidos que reúnan los requisitos establecidos por nuestro Tribunal Supremo, se vean obligados a pagar la compensación (ya veremos cuál, cómo y por cuánto y si satisface a los titulares de los derechos o no), o negociar si es que finalmente es posible que una negociación evite el pago de la compensación, o se vean abocados al cierre.

Google ha cerrado Google Noticias en España. Hay quien piensa que a Google Noticias no le era aplicable la nueva norma. Yo creo que sí. En primer lugar porque reproducía las fotografías con que los medios ilustran sus noticias y con la reforma la “puesta a disposición del público” (sea lo que sea que esto sea) de esas imágenes siempre requerirá la autorización del titular de los derechos. Y en segundo lugar porque, aunque no tuviera finalidad comercial propia e incluyera un enlace al origen (dos de los tres requisitos para que no le fuera aplicable), no se limitaba a “lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda a la petición del usuario” (tercer requisito), ya que, a diferencia del buscador, Google Noticias ofrecía una relación de noticias sin necesidad de que el usuario introdujera criterios de búsqueda sobre las mismas.

¿Que Google podía haber hecho cambios en su sistema para evitar que le fuera aplicable el “canon AEDE”? Fijo que sí. ¿Que cierra para echar un pulso a los medios de comunicación españoles? Pues ahí ya no estoy tan segura. Bien pudiera tratarse simplemente de que el cierre del servicio es lo más fácil y sencillo para no correr ningún riesgo y que no pierde nada con ello.

Sin embargo otros habrá a quienes la reforma sí haga mucha pupa. Merecida o no, yo no hago más que darle vueltas a los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo que os he comentado. A eso y a la historia de los cangrejos españoles en el cubo…

[1] Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, art. 9.2: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.”
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, art. 13: “Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”

¿Es legal la reventa de archivos digitales?

University of the Fraser Valley https://www.flickr.com/photos/ufv/8043446839

University of the Fraser Valley
https://www.flickr.com/photos/ufv/8043446839

– Artículo publicado previamente en http://www.queaprendemoshoy.com –

Cuando compramos un libro físico o un CD de música, aquel que nos lo vende agota su derecho de distribución sobre ese concreto ejemplar que pasa a ser nuestro y a partir de ese momento nosotros podemos revenderlo o donarlo si queremos (ese concreto elemento, no copias de él).

2013-04-17 - FOR SALE

Con el desarrollo de plataformas de distribución on-line de obras (música, películas, libros…), se plantea la cuestión de si ocurre lo mismo con estos productos digitales que adquirimos legalmente. En principio podríamos pensar que, al igual que sucede con los artículos físicos, deberíamos poder revender los que adquirimos en formato digital, pues conceptualmente nos encontramos en esencia ante la misma situación: la reventa de un bien adquirido legalmente.

En tal sentido parece decantarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a raíz de su Sentencia sobre el caso UsedSoft, de fecha 3 de julio de 2012, si bien se ciñe exclusivamente a los programas de ordenador. El TJUE, atendiendo a una interpretación uniforme y un criterio finalista sobre el concepto “venta”, entiende que descargar una copia de un software, con una licencia de uso indefinida, a cambio del pago de un precio, implica que se ha transferido el derecho de propiedad de esa copia, puesto que se persigue que el cliente pueda utilizar la misma de manera permanente a cambio del pago de un precio que supone para el titular de los derechos de autor una remuneración correspondiente a su valor. Considera que nos encontramos ante un acto de distribución, y por lo tanto, con la primera venta de cada copia queda agotado el correspondiente derecho de distribución sobre las mismas, de modo que “en caso de reventa de la copia del programa de ordenador por el primer adquirente de ésta, el nuevo adquirente, (…) podrá descargar en su ordenador la copia que el primer adquirente le ha vendido“.  Explica además el TJUE que resulta indistinto que el programa se haya adquirido en soporte material (CD o DVD) o por descarga on-line.

A este respecto cabe señalar que, a diferencia del art. 19 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual, el Art. 4 de la Directiva 2001/29, sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, no exige para la distribución que ésta deba efectuarse por medio de un soporte tangible.

En cualquier caso, debemos recordar que la sentencia mencionada se refiere únicamente a los programas de ordenador, si bien no veo obstáculos para que la interpretación que contiene se hiciera, en su caso, extensiva a otro tipo de obras, siempre y cuando se dé el mismo sistema de distribución.

Ahora bien, una reciente sentencia de un tribunal americano hace tambalearse el panorama internacional sobre la reventa de productos digitales. Nos estamos refiriendo a la sentencia sobre el caso Capitol Records contra ReDigi, plataforma esta última a través de la cual se permitía la venta de archivos músicales “de segunda mano”.

El tribunal, entre otras cosas y haciendo una interpretación formalista, en atención a la técnica que se desarrolla en las descargas de música on-line, viene a concluir, dicho aquí muy resumidamente, que no cabe hablar de distribución en el acto de transferir un archivo digital porque lo que se produce realmente es una reproducción. En definitiva cuando enviamos un archivo por Internet, lo que se hace es copiar por paquetes los datos que componen ese archivo digital (como dice mi amigo Roberto, el informático, se trata de copiar ceros y unos), pero no se transmite ese mismo elemento de forma que este archivo concreto deja de estar en un sitio para estar en otro distinto, sino que se genera una nueva copia del mismo. En consecuencia no hay una reventa, sino la venta de un nuevo ejemplar, y si no estamos debidamente autorizados para ello, supone una infracción de los derechos de autor. Cosa distinta sería vender el ordenador o dispositivo donde tenemos almacenados esos archivos.

Bajo esta perspectiva sí adquiere sentido la exigencia del soporte material o tangible al que se refiere nuestra Ley de Propiedad Intelectual para los actos de distribución. Otra cuestión es que sea conveniente modificar nuestra legislación para adaptarla al ámbito digital y a las nuevas modalidades de negocio que se vienen desarrollando.

Mientras esto no suceda, teniendo en cuenta el alcance territorial que pueda tener la sentencia del TJUE y que ésta es aplicable en principio sólo a los programas de ordenador, entiendo que será imprescindible que las nuevas plataformas de distribución contemplen convenientemente estas cuestiones en sus acuerdos con las discográficas, editoriales, productoras y, en su caso, directamente autores.

Imagen | “Yello-Dog” en Stock.Xchng

Vía | elmundo.es

Más información | Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso UsedSoft ySentencia del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York sobre el caso Capitol Records contra ReDigi. | “Reventa de software y ampliación jurisprudencial del derecho de distribución” en el blog de Iurismática por José Luis Calzada Pérez y “La reventa de MP3 o el Derecho de Agotamiento en el entorno digital” en el blog Interiuris.com por Andy Ramos Gil.

 

A vuelta con los enlaces y la propiedad intelectual (TusSeries.com)

Leo en ABC que el foro TusSeries.com cierra “por la Ley Sinde“. Al parecer se trata de la decisión que ha adoptado la administradora del sitio tras recibir un requerimiento del Ministerio de Educación solicitando que identificara al propietario del foro.

Con total franqueza lo digo, desconocía por completo la existencia y funcionamiento de este sitio web hasta la fecha. Según se indica en la noticia, así como en otros medios, se trataba simplemente de un foro a través del cual los usuarios intercambiaban enlaces a archivos (puede que algunos de creación propia), y la página web carecía de ánimo de lucro, no obteniendo ingresos ni de forma directa ni a través de publicidad, si bien era mantenida gracias a donativos que los propios usuarios realizaban (lo cual no puede ser considerado como intención de obtener lucro alguno).

Nos volvemos a encontrar con la problemática de los enlaces en relación con la propiedad intelectual, ¿constituye algún tipo de infracción de los derechos de autor? En mi opinión no. A tal respecto me remito a una reciente entrada en este mismo blog motivada por la publicación de un informe de la European Copyright Society, donde se detallan los motivos por los que un enlace no debería entenderse como comunicación pública, y por tanto no vulnera por sí derecho alguno de propiedad intelectual. Ello, sin perjuicio de que, como acababa indicando al final de dicho post, las webs de enlaces puedan incurrir, cumpliéndose determinadas condiciones, en competencia desleal.

Es discutible si la “piratería” perjudica o no a los derechos de autor. Hay autores que gracias a que sus creaciones están siendo compartidas por Internet se han dado a conocer y ello ha provocado que posteriormente parte de este “público” haya adquirido su obra, un público al que de otra forma hubiera sido mucho más complicado, o incluso imposible acceder, y que por lo tanto nunca habría llegado a comprar ninguna de sus canciones (o libros, o cuadros…). De hecho, hace tan sólo dos días, en El Blog Salmón se publicaba que “La UE es clara: la “piratería” de música no perjudica a los propietarios de los derechos de autor“.

En todo caso, en mi opinión, si el propietario del foro o web de enlaces no aloja contenidos protegidos por derechos de autor a los que no hubiera sido autorizado, difícilmente podemos encontrarnos ante un supuesto de infracción de derechos de propiedad intelectual, ni civil ni penal, y ello aún en el supuesto de que tuviera ánimo de lucro, pues el enlace no constituye ningún tipo de explotación de la obra. Recordar aquí que el Código Penal, a parte del ánimo de lucro y el perjuicio a tercero, requiere que la conducta punible consista en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente “en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios“.

Podría ser responsable en virtud del Art. 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, pero para ello se requiere que hubiera tenido conocimiento efectivo de que el contenido al que remite el enlace es ilícito y que además no hubiera actuado con diligencia para retirar el/los enlace/s en cuestión una vez hubiera tenido dicho conocimiento efectivo.  Aunque aquí puede haber distintas interpretaciones (y de hecho hay sentencias de distintos colores), no quiero extenderme, así que resumo: Partiendo de que el administrador del foro o web no tiene la obligación de vigilar los contenidos o enlaces que terceras personas publican en su sitio, mientras no se dieran los dos requisitos previamente dichos, ninguna responsabilidad podría exigirse en este caso a TusSeries.com, y hubiera sido suficiente con que, una vez advertido de los enlaces que se consideraban ilícitos, los hubiera eliminado o inutilizado.

Pero ¿podríamos entender que TusSeries.com realizaba algún acto de competencia desleal? Para dar respuesta a esta pregunta me parece imprescindible tener en cuenta, entre otras cosas, que no se tenía ánimo de lucro, y por lo tanto no puede considerarse que llevara a cabo actividad comercial alguna, y también lo comentado en el párrafo cuarto de este post en relación a si la piratería provoca un perjuicio real a la industria.

Pero ni quiero extenderme demasiado ni tengo tiempo ahora mismo para ello, así que aquí lo dejo por ahora, con la intención de continuar en futuros posts.

Los enlaces, la opinión de la European Copyright Society y la competencia desleal

Isadora Lollo

Isadora Lollo

Los derechos de explotación que cualquier autor tiene sobre su obra son los de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Siendo claro que un enlace no supone un acto de reproducción ni de distribución ni de transformación de una obra, no existe así unanimidad en cuanto a si se trata de un acto de comunicación pública o no.

El 18 de octubre de 2012 un Tribunal de Apelación sueco elevó consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en torno a si los enlaces a URL’s (links o hyperlinks) constituyen comunicación pública a efectos de propiedad intelectual y por lo tanto infringen derechos de autor si se carece de la correspondiente autorización.

Más nos vale armarnos de paciencia, pues el TJUE puede tardar en resolver esta consulta entre uno y dos años (a la vista del tiempo transcurrido para sus últimas sentencias), pero de momento me gustaría destacar la opinión de la European Copyright Society (ECS), emitida el pasado 15 de febrero al respecto de este caso, y cuya lectura recomiendo por el análisis que realiza sobre lo que se entiende por comunicación pública con base en la normativa y casuística existente.

Esta Asociación, constituida por varios académicos expertos en propiedad intelectual con el fin de evaluar la Directiva Europea 2001/29, sobre derechos de autor y sociedad de la información, concluye que un enlace no es una comunicación pública a efectos del art. 3 de la indicada Directiva, y que por lo tanto no infringiría en tal sentido los derechos de autor una persona que, sin el consentimiento de su autor, enlaza a una obra (texto, foto, vídeo, música…) que se encuentra alojada en otro sitio web.

La principal razón por la que llegan a tal conclusión es que consideran que por “comunicación” debe entenderse la transmisión de la obra y no el mero hecho de que se facilite el acceso al lugar desde donde el cual dicha transmisión se efectúa. En un enlace no se produce dicha transmisión, sino que se dirige al usuario al lugar desde el cual, si luego éste quiere, accede a la transmisión de la obra. En este sentido el enlace identifica y facilita el acceso a una dirección URL, pero no efectúa una transmisión de la obra y por lo tanto no hay comunicación pública.

A parte de lo anterior, a juicio de estos expertos, una infracción del derecho de comunicación pública debe implicar que la transmisión de la obra se realiza a un público nuevo, en el sentido de tratarse de un público distinto a aquel al que el autor ha autorizado a acceder a su obra o le cabe esperar razonablemente que pueda acceder a ella. De este modo, el autor que permite que su obra esté “en abierto” en Internet, está autorizando, en buena lógica, que se acceda a ella desde cualquier sitio y por múltiples herramientas de búsqueda y por lo tanto un enlace, incluso si se entendiera como transmisión de la obra, no implica que tal transmisión se realice a un público nuevo, pues en Internet el público es universal. Obviamente este argumento no cabría en los supuestos en que la obra hubiera sido inicialmente publicada en Internet sin consentimiento del autor.

Pero debo reconocer que lo que más me ha llamado la atención del informe de la ECS, por lo inspirador que me ha resultado, es su consideración respecto a que aunque un enlace tipo “frame” (lo entiendo por tanto también aplicable a un enlace embebido o seudoenlace) por lo expuesto no constituya un acto de comunicación pública, no podemos presuponerle siempre y en todo caso completa licitud pues, por ejemplo, si presenta la obra en un contexto distinto al pretendido por el autor podría estar vulnerando el derecho moral de éste a proteger la integridad de su obra, o también porque podría suponer una práctica de competencia desleal al inducir a confusión al usuario que piensa que está accediendo a la obra desde un sitio web cuando en realidad lo está haciendo desde otro distinto.

La ECS sólo hace mención en este documento a la competencia desleal refiriéndose a este concreto tipo de enlaces y en el Derecho español lo podríamos poner en relación con los arts. 5, 6 e incluso 7 de nuestra Ley de Competencia Desleal. Pero (aquí la inspiración) pienso que existe una vía de defensa para los autores y otros titulares de derechos de explotación de propiedad intelectual con base también en el resto de comportamientos contemplados en la ley como actos de competencia desleal, particularmente en los recogidos en el general del art. 4 y en los arts. 11 y 12 de la LCD.

Como digo, es algo que me queda por estudiar detenidamente, pero quizá merezca la pena dirigir los esfuerzos en este sentido antes que en modificar el Código Penal para criminalizar las webs de enlaces, máxime teniendo en cuenta que el TJUE puede responder con un no a la última de las cuestiones planteadas en la consulta del Tribunal sueco, que es: “¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información?

Entradas relacionadas: Extraordinaria y urgente necesidad en materia de propiedad intelectual.

Divagaciones varias sobre el derecho al olvido


2013-01-27 - OLVIDO
Desde hace unos años se habla mucho sobre el derecho al olvido. Aun así, mi parecer es que todavía no entendemos muy bien lo que es, ni siquiera si existe o no, y menos aún, por lo tanto, tenemos una definición aceptada del mismo. Me sorprende, por tanto, saber que el 81% de los encuestados en un estudio sobre el derecho al olvido opina que en general no es respetado en Internet. Simpático, ¿verdad?

No sé, igual soy yo la única que no alcanzo a comprender bien esto del derecho al olvido. Hay quien tiene muy claro que tal derecho no existe, y entiendo sus argumentos, de modo que sencillamente estaríamos ante un derecho ya existente, o varios en mi opinión, pero que en el entorno digital quedan más expuestos a posibles vulneraciones y por lo tanto su desarrollo y aplicación alcanzan mayor relevancia. En este sentido, para algunos, formaría parte de lo que llaman la cuarta generación de derechos fundamentales.

Son varias las definiciones que se han dado para el derecho al olvido. La mayoría de las que conozco lo ponen en relación exclusivamente con la protección de los datos de carácter personal, así, por ejemplo la Comisión Europea lo definió en un principio, en su comunicación “A comprehensive approach on personal data protection in the European Union”, como the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes, que viene a ser algo así como el derecho de las personas a que sus datos dejen de ser procesados ​​y sean eliminados cuando ya no sean necesarios para fines legítimos, y que ha sido la idea esencial que ha acabado trasladándose al Proyecto de Reglamento Europeo.

En mi opinión esta definición, que además no hace distinción entre entorno on-line y entorno off-line, resulta verdaderamente pobre y triste, ¿el derecho al olvido se refiere sólo a los datos personales? Y además puede inducir a error, pues ¿acaso con anterioridad a que fuera recogido en el Reglamento no gozábamos ya de esa protección? ¿No tenemos desde hace años los concretos derechos de oposición y cancelación de nuestros datos personales?

También hay quien lo describe como el derecho a que los buscadores no localicen tus datos personales en la red. Y aquí nos metemos en arenas movedizas porque, para empezar, ¿tienen los buscadores derecho a tratar nuestros datos personales sin nuestro consentimiento? ¿Hay un interés legítimo que lo justifique? ¿El hecho de que ésa precisamente sea su actividad, su negocio, es suficiente para entender que están legitimados? (usted no puede tratar datos personales sin el consentimiento de su titular, salvo, claro está, que se dedique a localizar, recopilar y exponer toda la información y contenido existente en Internet, incluyendo datos personales sin el consentimiento de su titular). En mi opinión si los buscadores no estuvieran legitimados, se perdería gran parte de su esencia y de la Internet que actualmente conocemos y disfrutamos. Pero las preguntas continúan, obviamente: ¿tenemos derecho a exigir que los buscadores no localicen nuestros datos cuando el sitio web que originariamente los publica permite su indexación? ¿Lo tenemos frente al buscador aun cuando la lesión se produce en el sitio web concreto donde se han publicado nuestros datos? ¿Y con independencia o no de que exijamos también la retirada de nuestros datos respecto a la publicación en origen? ¿Incluso aunque dicho sitio web no haya ocasionado un perjuicio merecedor de reparo al titular de los datos? (Buena patata caliente tiene actualmente el TJUE).

En mi opinión lo que sucede es que, como apuntaba antes, hay una serie de derechos que quedan más expuestos en el entorno digital, pero no sólo los relativos a nuestros datos de carácter personal, sino que también podríamos hablar del derecho al olvido respecto al derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, o en relación con la propiedad intelectual (art. 14.6º LPI), derechos todos ellos que guardan especial vinculación con lo que es nuestra identidad digital, de modo que eso que se ha dado en llamar derecho al olvido podría llegar a predicarse también de las personas jurídicas.

Pero volvemos de nuevo al punto de partida: ¿existe o es simplemente la aplicación de estos derechos en el ciberespacio y por lo tanto realmente no hay nada nuevo? Cuanto más pienso sobre ello más me voy convenciendo de que si existiera un derecho nuevo sería, en todo caso, porque estos derechos requieren un tratamiento distinto cuando los aplicamos al entorno on-line que cuando los aplicamos al entorno off-line. Todos ellos, en su aplicación, encuentran su límite en otros derechos (principalmente la libertad de expresión y el derecho de información) e intereses legítimos (como los que pueda haber tras la publicación en boletines oficiales), pero la cuestión es si debemos ponderar de forma distinta debido a ciertas características que influyen de forma relevante en Internet y que son la amplificación (repercusión, alcance, rapidez y facilidad en la transmisión de la información), la accesibilidad a la información (más fácil, cómoda y barata) y la permanencia de la misma.

Los boletines oficiales en papel, por poner un ejemplo, no tenían la repercusión que actualmente tiene un boletín oficial electrónico. Lo que se publicaba en un boletín oficial en papel o en un periódico en papel, dejaba pronto de ser fácilmente accesible y, dependiendo de la publicación o contenido y su relevancia pública o su interés, permanecía más o menos tiempo en la memoria de aquellos que hubieran accedido al contenido. Aquel que quería saber o investigar sobre el asunto concreto, transcurrido un tiempo, debía llevar a cabo una labor que generalmente implicaba mayor esfuerzo, tiempo y coste que lo que supone actualmente gracias a Internet. Ahora lo que se publica en un boletín electrónico o en un periódico digital queda de forma permanente e indefinida en Internet, a nuestra disposición en breves segundos cómodamente desde el sofá de nuestra casa. Internet se ha convertido así en una extensión de nuestra memoria. Qué quieren que les diga, visto así la denominación “derecho al olvido” o “derecho a ser olvidado” me resulta de lo más acertado.

Si concluimos que esos elementos que influyen poderosamente en el desarrollo de los derechos mencionados en el entorno digital justifican que éstos se apliquen de manera distinta en el mundo on-line que en el mundo off-line quizá sí podamos decir que estamos ante un nuevo derecho.

2013-01-27 - OLVIDO02

Yo, sinceramente, aún no lo tengo claro. Bien puede tratase sin más de que estos derechos se ejercitan más porque gracias a las tecnologías se vulneran más y/o su vulneración provoca un perjuicio mayor. Y paradójicamente, en principio, veo más clara la existencia de un nuevo derecho en el denominado derecho al recuerdo*, entendido, no como que exista un interés legítimo a no ser olvidado, sino como derecho a la integridad de la identidad digital que cada uno va creando de sí mismo, o derecho a tu vida digital.

En todo caso hay otra cuestión que bien pudiéramos plantearnos, y es que hablamos mucho de nuestros derechos, pero ¿nadie se ha detenido a observarlo desde la perspectiva de que quizá todos deberíamos estar obligados a desempeñar una especial cautela a la hora de acoger la información a la que accedemos en Internet?

Y ¿quién sabe? A lo mejor estamos equivocados y el derecho al olvido es un gran error, un parche, una máscara, y quizá fuera mejor dejar que la selección natural continúe haciendo su trabajo y de lugar a un desarrollo cognitivo que permita a nuestra especie convivir con tanta información, muchas veces descontextualizada, es decir que nos permita interpretar la información contenida en Internet, arrancarnos ciertos prejuicios, que no nos afecte tanto la opinión que los demás puedan tener de nosotros mismos, enterrar el morbo, esperar la condena en sentencia firme y creer después en la reinserción, aceptar que existen nombres duplicados, mirarnos los cuerpos y saber ser más animales, ser conscientes de que todos cometemos errores, convivir con las imágenes permanentes de nuestros difuntos…

Sea como sea y derive el derecho al olvido en lo que derive, es probable que las futuras generaciones de humanos sean, precisamente gracias a la tecnología, más humanos. O eso me gusta pensar.

*No sé cuánto tiempo estará disponible el contenido de este enlace debido a la reciente desaparición de la APDCM y en una especie de “metaderechoalrecuerdo” reivindico desde aquí su permanencia.

¿Puedo incluir las páginas web diseñadas por mí en mi CV o web profesional?

El pasado mes de octubre la compañera María Loza Corera (@Mlozac) y yo escribíamos en www.diariojurídico.com sobre los derechos de autor del diseñador de una página web y la posibilidad o no de que tal diseñador incluya esos trabajos en su propio sitio web:

¿Puedo incluir las página web diseñadas por mí en mi CV o web profesional?: otro enfoque de los derechos de autor.

Extraordinaria y urgente necesidad en materia de propiedad intelectual.

En el día de ayer, 9 de noviembre de 2012, el café de media mañana se nos atragantó a algunos. Pirates de Catalunya colgaba en su blog el borrador de un Real Decreto-Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia de propiedad intelectual.

Son múltiples y variadísimos los comentarios que se pueden realizar sobre dicho borrador (recomiendo leer el del compañero David Maeztu), pero por ahora me centro en lo primero que me llamó la atención, aunque lamentablemente dado su uso cada vez más frecuente ya no sorprende tanto: la utilización de la figura del Decreto-Ley para acometer ciertas reformas, pues es éste un mecanismo legislativo que nuestra Constitución prevé que el Gobierno puede utilizar pero con carácter provisional y en casos de extraordinaria y urgente necesidad (y con ciertos límites en función de la materia a tratar).

Cuando un Real Decreto-Ley se somete al control jurídico del Tribunal Constitucional, éste ha de analizar la existencia de la extraordinaria y urgente necesidad desde el estudio del Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma.

Contamos tan sólo, en este caso y de momento, con el borrador de la norma. En su preámbulo, tras avanzar que será necesario abordar la elaboración de una nueva LPI debido a la incapacidad de la actual para adaptarse satisfactoriamente a los cambios “sociales, económicos y tecnológicos que se han venido produciendo en los últimos años”, se indica: “… existen problemas cuya solución no puede esperar a la culminación de esta tarea y que requieren la adopción de decisiones urgentes dirigidas a reforzar la protección de los derechos de propiedad intelectual. Concretamente, las medidas que recoge este Real Decreto-Ley se agrupan en tres bloques”, que son los siguientes:

             1.- Revisión del sistema de compensación equitativa por copia privada.

        2.- Fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital.

            3.- Diseño de mecanismos eficaces de supervisión de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

En mi opinión, resulta obvio que para que estas tres materias tan específicas puedan ser objeto de modificación legal por la vía de este Real Decreto-Ley, debe justificarse la extraordinaria y urgente necesidad para cada una de ellas. Excluiré del análisis el último de estos puntos, relativo a las entidades de gestión, pues este post se haría excesivamente largo y otros habrá, espero, que lo sometan a mejor análisis que el que pudiera hacer yo.

a).- En relación con el sistema de compensación equitativa por copia privada: En la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley se nos dice que son dos las principales modificaciones que se proponen: la revisión del concepto legal de copia privada y el procedimiento de la cuantificación y liquidación de la obligación compensatoria, y ello debido a que el TJUE ha introducido algunas precisiones sobre quién está obligado al pago de la compensación equitativa en sus sentencias de 21 de octubre de 2010 (caso Padawan) y de 16 de junio de 2011 (Sticthing de Thuiskopie).

A raíz de la sentencia del caso Padawan se suprimió el famoso canon digital, anterior sistema de compensación por copia privada, que pasaría a correr a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, y esto se hizo mediante otro Real Decreto-Ley, el 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, en cuya Disposición Adicional Décima se indica que “El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado”. Por cierto, se me puede haber pasado, pero yo no he encontrado justificación alguna, ni en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/2011 ni en su correspondiente sesión de convalidación en el Congreso de los Diputados, sobre la extraordinaria y urgente necesidad de la supresión del canon digital.

En todo caso la cuestión es que si ya cuando se aprueba este Real Decreto-Ley 20/2011 existían las circunstancias que ahora se alegan para introducir la revisión del sistema de compensación equitativa en el presente Real Decreto-Ley, ¿por qué no se incluyeron en aquél otro? Sólo me caben dos conclusiones lógicas: O bien no debe ser tan urgente, o bien la urgencia la provoca precisamente la propia extinción del canon, en cuyo caso estamos ante una fatal técnica legislativa. En mi opinión la precipitada eliminación del canon digital es un tremendo error, no sólo por acometerlo sin acompañarlo de los mecanismos que garanticen una adecuada alternativa, sino porque la alternativa apuntada me resulta aún más injusta e indiscriminada.

b).- Respecto al pretendido fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital: Las reformas contenidas en el borrador tienen por fin proteger los derechos de propiedad intelectual “frente a las vulneraciones que puedan sufrir en el entorno digital” y las medidas propuestas se consideran urgentes e imprescindibles para restablecer el equilibrio entre aquellos derechos y el derecho de acceso a la cultura y para fomentar los nuevos modelos de negocio en dicho entorno.

Pues bien, en primer lugar entiendo que no nos encontramos ante un panorama que se haya creado precisamente de la noche a la mañana. Muy al contrario, el debate sobre el deseado equilibrio que debería existir entre los derechos en juego es ya debate viejo, y se ha mostrado lo suficientemente complejo como para adoptar medida alguna al respecto con tal rapidez. Al igual que se alegó en su día en el segundo de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (el famoso “decretazo” del Gobierno Aznar que derivó en una huelga general), respecto al empleo y a la protección por desempleo, cabría mantener ahora que no puede calificarse como urgente, en el sentido del Art. 86.1 C.E., lo que debe ser una acción permanente, constante, y sostenida del Gobierno en materia de propiedad intelectual y protección de los derechos de autor. De hecho la propia Exposición de Motivos del borrador menciona que “la implantación generalizada e intensiva de las nuevas tecnologías” demanda del legislador “un esfuerzo permanente para adaptar el marco legal vigente a las nuevas necesidades”.

A parte de lo anterior, no puedo evitar pensar que en marzo de 2011 entró en vigor la denominada Ley Sinde y tan sólo han pasado ocho meses desde la entrada en vigor de su Reglamento, de cuya Exposición de Motivos se infiere que contempla entre sus fines exactamente el mismo que el borrador del nuevo Real Decreto-Ley, llegando a decirse que “la protección de los derechos de autor en el entorno digital en línea constituye una preocupación persistente del ámbito internacional…”. Entiendo que nada nuevo ha sucedido en estos últimos meses y si las circunstancias han cambiado desde que se aplican estas dos normas, tal cambio se traduciría, en teoría, en un aumento de la protección de los derechos de autor y por lo tanto no existe una extraordinaria y urgente necesidad para adoptar nuevas medidas al respecto. A no ser, claro, que se estén reconociendo como ineficaces la Ley Sinde y su Reglamento.

11/11/2012 NOTA IMPORTANTE: Edito esta entrada para incorporar el comunicado que ha publicado el Ministerio de Educación Cultura y Deporte en su página web: http://www.educacion.gob.es/horizontales/prensa/notas/2012/11/20121110-cul-ley-propiedad-intelectual.html

En dicho comunicado se informa de que el borrador del Real Decreto-Ley filtrado no es el texto que el Gobierno está manejando en su reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Espero que dicha reforma no se efectúe finalmente por Real Decreto-Ley, que pueda ser abiertamente debatida y que en su proceso de elaboración se tenga en cuenta las opiniones de todos los sectores y ámbitos afectados por la reforma.