Transmisión, obtención y difusión de fotos íntimas y la expectativa razonable de intimidad.

A estas alturas supongo que todos estaréis al tanto de lo sucedido con ciertas fotografías de algunos estudiantes de la Universidad de Deusto que han sido compartidas a través de teléfonos móviles e Internet.

En un primer momento se habló de filtración de las fotos a través de la red wifi de la universidad (El Mundo y La Vanguardia).

Al parecer,  Deusto dispone de una red wifi de carácter privado, con una clave para cada alumno, y otra red pública a la que cualquier persona se puede conectar, y, según informa la propia universidad “Si alguien ha accedido a la información contenida en un dispositivo electrónico, sólo se  ha podido producir en caso de que el propietario no hubiera tomado medidas de seguridad para evitar el acceso a dicho terminal”.

En mi opinión es probable que lo que haya ocurrido sea sencillamente, no que se haya accedido a ningún dispositivo para conseguir las fotografías, sino que éstas se hayan captado al ser compartidas a través de la red wifi de la Universidad, ya sea la red privada o la pública.

Sin entrar en profundidad en cuestiones de índole técnica (pues depende, entre otras cosas, del tipo de router que se utilice para la conexión en red), en general cualquier persona que acceda lícitamente a una red wifi, bien por ser pública, bien por tener las claves en caso de ser privada, puede observar toda la información que circula a través de la misma en texto plano (no encriptada) mediante el uso de uno cualquiera de los software de escucha (“sniffers”) que existen.

Es pronto para saber qué ha sucedido exactamente y deberá llevarse a cabo la pertinente investigación, pero supongamos que esto es lo que ha ocurrido al compartirse las fotografías en ese entorno wifi, bien por los propios afectados, bien por terceras personas a quienes aquéllos previamente las hubieran enviado. En este último supuesto, estas terceras personas pueden ser responsables de un ilícito civil, por vulneración del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen de los afectados, pero es más difícil que acaben teniendo una condena penal. En octubre de este año el Gobierno anunció una reforma del Código Penal , por la que se castigará “la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero luego divulgadas sin que ésta lo sepa, cuando afecten gravemente a su intimidad”  y en el anuncio de dicha reforma se nos dice: “El Código Penal vigente sólo castiga el apoderamiento o interceptación de cartas o mensajes privados de la víctima, pero no preveía cuando era ella misma quien se los facilitaba a la persona que luego los difundía” (aclaración).

Y quien captó y posteriormente difundió esas imágenes ¿tiene algún tipo de responsabilidad penal?

De haber cometido un delito sería el de descubrimiento y revelación de secretos en alguna de sus modalidades previstas en el Art. 197 del Código Penal vigente en España. Ahora bien, para que cualquiera de estas conductas pueda ser considerada delito debe haberse cometido sin el consentimiento de la persona a quien se capta o intercepta la información. Y aquí es donde el terreno ya se vuelve más resbaladizo, pues podría considerarse que al haberse transmitido esa información en un entorno abierto, como puede ser una red wifi pública, se está consintiendo su publicidad (véase, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo 437/2010, de 16 de abril). Digamos, en un burdo ejemplo comparativo, que sería como si se penalizara a Maruja por escuchar e ir contando lo que Juan y Pepita hablaban desde las ventanas de sus casas que dan al patio de vecinos.

Sin embargo, entiendo que aquí resultaría interesante aplicar la doctrina sobre la denominada “expectativa razonable de intimidad” (Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2012 de 30 de enero). Y es que perfectamente podemos pensar que quienes compartieron esas imágenes, a pesar de hacerlo a través de la wifi de la Universidad (insisto en que esto es sólo el supuesto bajo el que escribo, pero está por averiguarse si así fue), nunca fueron plenamente conscientes del peligro que ello podía entrañar y que, muy al contrario, actuaron en todo momento bajo lo que para ellos era un entorno de privacidad suficiente. De hecho, lo normal no es ir instalando software de escucha sobre cada wifi por la que uno navega, y aunque no se precisen conocimientos informáticos para ello, la inmensa mayoría de personas no lo hacemos y por tanto no accedemos nunca a la información que otros transmitan en la misma red que estamos utilizando. Por no hablar de que, según el “sniffer” utilizado, luego se requiere procesar a parte los paquetes obtenidos del tráfico de la red. De modo que podemos entender que lo último que pensaba quien compartió tales imágenes es que éstas acabarían incluso saliendo por televisión (por cierto, lamentable el comportamiento de algunos medios de información facilitando las imágenes, lo cual resulta totalmente excesivo al no aportar datos necesarios para la noticia).

En conclusión, opino que, de haberse producido los hechos conforme aquí se recoge, deberíamos considerar que, incluso a pesar de que fueran los propios afectados quienes compartieran sus imágenes a través de la wifi de la universidad, ello no supone necesariamente un consentimiento a efectos de la no aplicación del Art. 197 del Código Penal y por tanto podría ser penalmente responsable aquella persona que hubiera captado y difundido tales imágenes.

Al margen de todo lo anterior, quiero manifestar mi total repulsa a este tipo de actuaciones, independientemente de que sean jurídicamente perseguibles o no, así como también a cualquier comentario vejatorio sobre las personas que aparecen en las fotografías. Ellas son las únicas que no han hecho nada malo.

Si este tema te ha interesado puedes echar un vistazo a “El Código Penal y la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas“.

¿Por qué debe disuadirse a la gente de ir al Juzgado?

Leo en noticias, blogs y Twitter que los partidarios de las tasas judiciales mantienen que éstas no se han aprobado con un ánimo recaudatorio, sino disuasorio. Pues bien, no sé cuál de las finalidades realmente perseguidas me preocupa más, quizá, por concepto, la de la disuasión. Y es que no entiendo por qué debe desanimarse a la gente de acudir a los tribunales a resolver sus problemas.

Sistemas de resolución de conflictos existen varios. Así, en términos generales, a parte de acudir a juicio, las partes pueden someterse al arbitraje, a la mediación, incluso si quieren que su controversia se decida a “cara o cruz”, pero la Administración de Justicia cumple un papel fundamental en la tutela del Derecho Objetivo y además hay materias que no pueden quedar a la mera voluntad de las partes o de un tercero que no cumpla ciertos requisitos.

Se nos dice que la intencionalidad de la disuasión tiene por fin desatascar los juzgados. Pues bien, coincido plenamente con Susana Macías cuando dice que hay otras formas de lograr esto y de conseguir una necesaria y amplia reforma de la Administración de Justicia. Se está “castigando” a la gente por acudir a los tribunales para solucionar sus problemas jurídicos. ¿Qué deberían hacer? ¿Resolverlos a puñetazos, mordicos y tirones de pelo?

No culpen a los ciudadanos de que la justicia sea deficiente. No creo que los tribunales estén atascados porque nos dediquemos a presentar demandas de forma caprichosa. En trece años que llevo de ejercicio profesional, cumplidos justo el mes pasado, y tras intervenir en más de 300 procedimientos judiciales no penales (que éstos, de momento, se salvan de las tasas) sólo recuerdo un caso en el que no me parece justificado haber acudido al pleito. Y estoy segura de que la mayoría de compañeros podrían decir algo similar. Abusos siempre se producen, y se ha de intentar adoptar las medidas necesarias para evitarlos, pero en todo caso deben ser contemplados como el menor de los riesgos que podemos correr, sobre todo en contraposición con los perjuicios que ocasiona cualquier sistema que impida directa o indirectamente, en mayor o menor medida, que todos o parte de los ciudadanos gocen de una correcta y eficaz defensa de sus derechos.

Personalmente opino que por medio de lo que conocemos como Administración de Justicia deberían establecerse mecanismos públicos de resolución de los conflictos tanto heterocompositivos (decide un tercero) como autocompositivo (las partes, ayudadas, son quienes deciden la solución), debiendo incluirse aquí las figuras de abogados y, en su caso (de decidirse finalmente si son o no necesarios) procuradores, que pasarían a actuar como funcionarios, sin perjuicio de que, aquel que quiera pueda contratarse a uno privado. Sé que posiblemente acabe de ganarme varias enemistades, pero es lo que creo. Algo así como una seguridad social de la justicia. Entiendo que mientras esto no sea así siempre puede haber alguien para quien resolver sus conflictos jurídicos le suponga tal esfuerzo económico que se le impida una eficaz defensa de sus derechos. Pero al menos no limitemos aún más el acceso a la justicia.

Si bien puede ser cuestionable que dos no se peguen si uno no quiere, lo que es indudable es que dos no alcanzarán un acuerdo si uno no quiere, y que no existe aún suficiente cultura de arbitraje y/o mediación en nuestro país.  Estoy plenamente convencida de que la mediación tiene infinitas ventajas respecto a los pleitos contenciosos, pero fomentar su uso no debe hacerse en detrimento de otra vía absolutamente legítima de resolución de conflictos como es la jurisdiccional.

En definitiva, tengo la sensación de que se nos obstaculiza circular por una autovía con bastantes baches y muchas retenciones, por la que es obligatorio circular para algunos vehículos, diciéndonos que en su lugar vayamos por una autopista vacía de tráfico pero aún pendiente de asfaltar y respecto a la cual nuestro compañero de viaje puede directamente negarnos el acceso o, una vez dentro, echarnos en cualquier momento.

¿Puedo incluir las páginas web diseñadas por mí en mi CV o web profesional?

El pasado mes de octubre la compañera María Loza Corera (@Mlozac) y yo escribíamos en www.diariojurídico.com sobre los derechos de autor del diseñador de una página web y la posibilidad o no de que tal diseñador incluya esos trabajos en su propio sitio web:

¿Puedo incluir las página web diseñadas por mí en mi CV o web profesional?: otro enfoque de los derechos de autor.

INSERT COIN… 5… 4… 3… 2… 1… ¡GAME OVER! – #STOPTASASJUDICIALES

14 de noviembre de 2012, 16:42 horas. Leo en Twitter que finalmente, y como lamentablemente suponíamos, el Senado aprueba definitivamente el Proyecto de Ley de Tasas Judiciales, contra el que la abogacía española en su inmensa totalidad ha venido mostrando su total disconformidad por suponer un obstáculo para el acceso a la tutela judicial efectiva al que todo ciudadano tiene derecho, como se recoge en el Art. 24 de nuestra Constitución.

Muchos compañeros han escrito ya sobre este tema en sus respectivos blogs, bien informando sobre lo que supone esta Ley, bien mostrando su rechazo o bien poniendo ejemplos de lo que puede suceder una vez entren en vigor. Ahora que me queda un hueco libre aprovecho yo, si bien me limitaré a exponer un ejemplo:

Propietario de un inmueble arrendado demanda al inquilino por falta de pago de la renta y solicita tanto el desahucio como el pago de la renta pendiente. Desde hace unos meses los únicos ingresos del inquilino consisten en una ayuda de unos 400 €. De modo que, teniendo derecho a ello, solicita justicia gratuita para ser asistido y representado por abogado y procurador de oficio respectivamente. Los respectivos Colegios profesionales designan de forma provisional a un abogado y a un procurador. Pero ojo, porque estas designaciones provisionales no son reconocimiento del derecho a beneficiarse de la justicia gratuita, sino que tal reconocimiento lo estima, en su caso, la Comisión de Justicia Gratuita, y puede tardar algunos meses en dictar la correspondiente resolución.

Volvamos al juicio de desahucio (por favor no confundir con las ejecuciones hipotecarias, que ante las últimas noticias parece que están monopolizando el término). El propietario alega que la renta lo era de 500 € y el inquilino lleva nueve meses abonándole la mitad de la renta pactada en el contrato, de modo que le debe 2.250 €. Por su parte el arrendatario mantiene que llegó a un acuerdo verbal con aquél por el que, hasta que mejorara su situación económica, sólo le cobraría la mitad. Existe un testigo, pero el Juzgado de Primera Instancia no lo admite como prueba aduciendo que, tratándose de un desahucio por falta de pago, al inquilino sólo le cabe demostrar el abono de la renta (y pasamos olímpicamente de la indeterminación de la renta).

Así pues, tenemos una sentencia declarando el desahucio y señalando una fecha para proceder al mismo mediante el oportuno lanzamiento (sí, se llama así al acto concreto por el que se echa a un ocupante de la vivienda que habita). El inquilino quiere recurrir en apelación, pero con la nueva Ley para ello tendrá que abonar 811,25 € de tasas. Y el lector avispado dirá “oiga, pero si tiene derecho a justicia gratuita no tendría por qué pagarlo ¿no?”, y efectivamente así es, con la particularidad de que la Ley exime del pago de la tasa a las personas “a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita” y las designaciones provisionales no acreditan tal reconocimiento. De modo que, si la Comisión de Justicia Gratuita de turno tarda más tiempo en reconocer el derecho a justicia gratuita que el Juzgado en dictar sentencia, el inquilino no puede demostrar que le asiste ese derecho y que por lo tanto queda exento del pago de la tasa. Ya me dirán de dónde saca 811,25 € el inquilino de este ejemplo para poder apelar. ¿Impide o no impide la Ley de Tasas Judiciales el acceso a una tutela judicial efectiva?

15/11/2012 – Añado a esta entrada:

En definitiva las tasas impiden que alguien sin recursos suficientes pueda hacer valer sus derechos si la demanda que tiene que presentar para ello está sometida a un corto plazo (pensemos en los recursos contencioso-administrativos con plazo de dos meses, y tasas de un mínimo de 200 € o 350 € en función del procedimiento), ya que fácilmente puede no obtener el reconocimiento a la justicia gratuita con anterioridad a dicho plazo.

Sepan que en los conflictos matrimoniales donde urge adoptar una serie de decisiones que se apliquen durante el tiempo en el que se tramita el procedimiento de divorcio o separación (por ejemplo la adjudicación del uso de la vivienda para no estar viéndose las caras todos los días mientras se están “pegando” en el juzgado), existe un procedimiento especial que se llama de Medidas Provisionales. Pues bien, en función de la cuantía de la tasa que haya que abonar por tales Medidas, habrá quien prefiera, o no lo quede más opción, seguir soportando vivir bajo el mismo techo que su contrario.

En cualquier caso, vayan pasando por caja…

Extraordinaria y urgente necesidad en materia de propiedad intelectual.

En el día de ayer, 9 de noviembre de 2012, el café de media mañana se nos atragantó a algunos. Pirates de Catalunya colgaba en su blog el borrador de un Real Decreto-Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia de propiedad intelectual.

Son múltiples y variadísimos los comentarios que se pueden realizar sobre dicho borrador (recomiendo leer el del compañero David Maeztu), pero por ahora me centro en lo primero que me llamó la atención, aunque lamentablemente dado su uso cada vez más frecuente ya no sorprende tanto: la utilización de la figura del Decreto-Ley para acometer ciertas reformas, pues es éste un mecanismo legislativo que nuestra Constitución prevé que el Gobierno puede utilizar pero con carácter provisional y en casos de extraordinaria y urgente necesidad (y con ciertos límites en función de la materia a tratar).

Cuando un Real Decreto-Ley se somete al control jurídico del Tribunal Constitucional, éste ha de analizar la existencia de la extraordinaria y urgente necesidad desde el estudio del Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma.

Contamos tan sólo, en este caso y de momento, con el borrador de la norma. En su preámbulo, tras avanzar que será necesario abordar la elaboración de una nueva LPI debido a la incapacidad de la actual para adaptarse satisfactoriamente a los cambios “sociales, económicos y tecnológicos que se han venido produciendo en los últimos años”, se indica: “… existen problemas cuya solución no puede esperar a la culminación de esta tarea y que requieren la adopción de decisiones urgentes dirigidas a reforzar la protección de los derechos de propiedad intelectual. Concretamente, las medidas que recoge este Real Decreto-Ley se agrupan en tres bloques”, que son los siguientes:

             1.- Revisión del sistema de compensación equitativa por copia privada.

        2.- Fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital.

            3.- Diseño de mecanismos eficaces de supervisión de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

En mi opinión, resulta obvio que para que estas tres materias tan específicas puedan ser objeto de modificación legal por la vía de este Real Decreto-Ley, debe justificarse la extraordinaria y urgente necesidad para cada una de ellas. Excluiré del análisis el último de estos puntos, relativo a las entidades de gestión, pues este post se haría excesivamente largo y otros habrá, espero, que lo sometan a mejor análisis que el que pudiera hacer yo.

a).- En relación con el sistema de compensación equitativa por copia privada: En la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley se nos dice que son dos las principales modificaciones que se proponen: la revisión del concepto legal de copia privada y el procedimiento de la cuantificación y liquidación de la obligación compensatoria, y ello debido a que el TJUE ha introducido algunas precisiones sobre quién está obligado al pago de la compensación equitativa en sus sentencias de 21 de octubre de 2010 (caso Padawan) y de 16 de junio de 2011 (Sticthing de Thuiskopie).

A raíz de la sentencia del caso Padawan se suprimió el famoso canon digital, anterior sistema de compensación por copia privada, que pasaría a correr a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, y esto se hizo mediante otro Real Decreto-Ley, el 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, en cuya Disposición Adicional Décima se indica que “El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado”. Por cierto, se me puede haber pasado, pero yo no he encontrado justificación alguna, ni en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/2011 ni en su correspondiente sesión de convalidación en el Congreso de los Diputados, sobre la extraordinaria y urgente necesidad de la supresión del canon digital.

En todo caso la cuestión es que si ya cuando se aprueba este Real Decreto-Ley 20/2011 existían las circunstancias que ahora se alegan para introducir la revisión del sistema de compensación equitativa en el presente Real Decreto-Ley, ¿por qué no se incluyeron en aquél otro? Sólo me caben dos conclusiones lógicas: O bien no debe ser tan urgente, o bien la urgencia la provoca precisamente la propia extinción del canon, en cuyo caso estamos ante una fatal técnica legislativa. En mi opinión la precipitada eliminación del canon digital es un tremendo error, no sólo por acometerlo sin acompañarlo de los mecanismos que garanticen una adecuada alternativa, sino porque la alternativa apuntada me resulta aún más injusta e indiscriminada.

b).- Respecto al pretendido fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital: Las reformas contenidas en el borrador tienen por fin proteger los derechos de propiedad intelectual “frente a las vulneraciones que puedan sufrir en el entorno digital” y las medidas propuestas se consideran urgentes e imprescindibles para restablecer el equilibrio entre aquellos derechos y el derecho de acceso a la cultura y para fomentar los nuevos modelos de negocio en dicho entorno.

Pues bien, en primer lugar entiendo que no nos encontramos ante un panorama que se haya creado precisamente de la noche a la mañana. Muy al contrario, el debate sobre el deseado equilibrio que debería existir entre los derechos en juego es ya debate viejo, y se ha mostrado lo suficientemente complejo como para adoptar medida alguna al respecto con tal rapidez. Al igual que se alegó en su día en el segundo de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (el famoso “decretazo” del Gobierno Aznar que derivó en una huelga general), respecto al empleo y a la protección por desempleo, cabría mantener ahora que no puede calificarse como urgente, en el sentido del Art. 86.1 C.E., lo que debe ser una acción permanente, constante, y sostenida del Gobierno en materia de propiedad intelectual y protección de los derechos de autor. De hecho la propia Exposición de Motivos del borrador menciona que “la implantación generalizada e intensiva de las nuevas tecnologías” demanda del legislador “un esfuerzo permanente para adaptar el marco legal vigente a las nuevas necesidades”.

A parte de lo anterior, no puedo evitar pensar que en marzo de 2011 entró en vigor la denominada Ley Sinde y tan sólo han pasado ocho meses desde la entrada en vigor de su Reglamento, de cuya Exposición de Motivos se infiere que contempla entre sus fines exactamente el mismo que el borrador del nuevo Real Decreto-Ley, llegando a decirse que “la protección de los derechos de autor en el entorno digital en línea constituye una preocupación persistente del ámbito internacional…”. Entiendo que nada nuevo ha sucedido en estos últimos meses y si las circunstancias han cambiado desde que se aplican estas dos normas, tal cambio se traduciría, en teoría, en un aumento de la protección de los derechos de autor y por lo tanto no existe una extraordinaria y urgente necesidad para adoptar nuevas medidas al respecto. A no ser, claro, que se estén reconociendo como ineficaces la Ley Sinde y su Reglamento.

11/11/2012 NOTA IMPORTANTE: Edito esta entrada para incorporar el comunicado que ha publicado el Ministerio de Educación Cultura y Deporte en su página web: http://www.educacion.gob.es/horizontales/prensa/notas/2012/11/20121110-cul-ley-propiedad-intelectual.html

En dicho comunicado se informa de que el borrador del Real Decreto-Ley filtrado no es el texto que el Gobierno está manejando en su reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Espero que dicha reforma no se efectúe finalmente por Real Decreto-Ley, que pueda ser abiertamente debatida y que en su proceso de elaboración se tenga en cuenta las opiniones de todos los sectores y ámbitos afectados por la reforma.