[Trabajo publicado en El Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos]

¿Existe un “derecho al olvido” nuevo e independiente de cualquier otro?

Del mismo modo que se viene haciendo con el derecho de cancelación de los datos personales, podríamos hablar de un derecho al olvido desde el prisma del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, o en relación con la propiedad intelectual (concretamente el derecho del autor a retirar su obra del comercio por cambio de sus convicciones morales o intelectuales). En tal caso, eso que se ha dado en llamar derecho al olvido podría llegar a predicarse también de las personas jurídicas.

Uno de los primeros casos en donde podría verse reflejado un “derecho al olvido” puede ser el de Melvin v. Reid. Nos situamos en Estados Unidos en el año 1919 y nuestra protagonista es una prostituta acusada de asesinato. Es finalmente absuelta, rehace su vida, abandona la prostitución, contrae matrimonio, tiene hijos y en esta su “nueva vida” nadie, siquiera de sus círculos cercanos, conoce su pasado. En 1925 se emite la película “El quimono rojo” que relata con detalles su vida de prostituta y el juicio en el que se vio envuelta, identificándola con su verdadero nombre. Pues bien, la Corte de Apelación de California, en sentencia dictada el 28 de febrero de 1931, estimó la demanda interpuesta por esta mujer contra la productora de la película, basándose en el derecho a su privacidad pero, más allá de éste y en una explicación final, en el derecho a buscar y obtener la felicidad que la Constitución de California garantiza y en función del cual, entiende el Tribunal, toda persona que vive una vida de rectitud, con independencia de su pasado, tiene ese derecho a una protección frente a ataques innecesarios o agresiones injustificadas contra su libertad, su propiedad su posición social y su reputación.

En este sentido un “derecho al olvido” se asimilaría más a un derecho a la intimidad en relación con hechos pasados, aun cuando éstos pudieron haber adquirido cierta publicidad o ser noticiables en su momento, con el objetivo de proteger una buena reputación actual contra posibles ataques que ahora ya carecen de necesidad y/o justificación. Se pone, de este modo, en directa conexión el derecho a la intimidad con el derecho al honor, actuando aquél como escudo defensor de éste, y enfrentando ambos, como no puede ser de otro modo, con otros derechos o intereses colocados en el otro plato de la balanza, concretamente la libertad de expresión y el derecho de información.

¿Ante qué casos actuaría el derecho al olvido?: 

Un primer tipo de supuestos sería aquellos casos en los que, siendo, en el origen, cierta la información que se revela respecto a un individuo, éste debe soportar esa intromisión en su intimidad por estar legitimada en virtud del derecho de información  (ya sea éste ejercido a través de los medios de comunicación, ya de boletines oficiales o tablones edictales), pero en los que, debido al transcurso del tiempo, puede decirse que tal legitimación debe caducar a fin de que el individuo no tenga que soportar dicha carga durante el resto de su vida impidiéndole su propio pasado, en mayor o menor medida, vivir en paz un presente enmendado.

A este primer tipo habría que añadir una segunda clase de supuestos: Aquellos en los que, aun siendo incierto lo manifestado respecto a una persona y viendo ésta, así, mancillado su honor, el perjudicado prefiere no actuar contra dicho ataque porque en ese momento éste no ha transcendido lo suficiente como para no poder soportar sus efectos y, sin embargo, un tiempo después, pasados ya los plazos para ejercitar cualquier acción, es recuperada esa falsa información alcanzando, en esta ocasión, mucha mayor repercusión gracias al estado de la tecnología. Hablamos, por ejemplo, de imputaciones o juicios de valor que en su momento fueron publicados en formato papel con escasa difusión y que ahora son digitalizados, pasan a estar disponibles para cualquiera en Internet y comienzan a ser muy difundidos.

A la hora de tomar decisiones, las personas lo hacemos en función de las circunstancias que entonces nos rodean y sopesando las consecuencias que nos cabe esperar con lo que conocemos en ese momento. Hace 30 años a nadie se le podía exigir adivinar, o siquiera imaginar, que una falsa acusación vertida en la revista de un Instituto de un municipio de tres mil habitantes, podría ser recuperada, digitalizada y difundida a los cuatro vientos a través de las redes sociales en la actualidad.

Como vemos, y como queda patente en Melvin v. Reid, no es imprescindible que intervenga Internet para dar lugar a un derecho al olvido. No obstante, es cierto que este tipo de situaciones se han empezado a revelar muchísimo más desde la aparición de la Red y, sobre todo, desde la llegada de los fenómenos conocidos como web 2.0 y web 3.0.

Veamos, pues, si en estas situaciones el afectado puede protegerse del perjuicio que se le ocasiona con base en algún derecho ya existente, o por el contrario es necesario que nazca un verdadero y autónomo “derecho al olvido”.

En el primer tipo de supuestos, no podría operar ahora el derecho a la intimidad ni a la propia imagen, pues, partiendo de que los hechos o información íntimos del pasado de la persona fueron ciertos, en su momento fueron lícitamente sacados a la luz por ser noticiables o publicables en virtud del derecho a la información. Tampoco cabría la defensa por la vía del derecho al honor, puesto que, siendo cierta la información, no hay honor que salvaguardar.

Como decimos, se trata de casos en cuyo inicio u origen, en el conflicto entre, de una parte, el derecho a la intimidad y, de otra, el derecho a la información o la libertad de expresión o algún otro interés legítimo, prevaleció uno cualesquiera de estos últimos, rompiéndose la intimidad del individuo y no pudiendo decirse ya que la información que ha visto la luz sea merecedora de catalogarse como íntima a los efectos de gozar de la protección del derecho a la intimidad.

En el segundo tipo de supuestos, cuando la información contra la que actúa el afectado es falsa y atenta contra su reputación, el derecho que entra en juego es el derecho al honor. Pero, si vulnerado el honor de una persona, ésta no ejercita ninguna acción en su defensa y, como hemos mencionado anteriormente, deja pasar los plazos previstos para ello, se habrá aquietado y deberá asumir las consecuencias de sus propios actos. Tampoco aquí cabría accionar el derecho a la intimidad, puesto que, en primer lugar, es posible que no haya nada en lo dicho sobre esa persona que pudiera catalogarse como de su esfera privada, y, en todo caso puede haber transcurrido también el plazo para ejercitar esta acción (como sucede, por ejemplo, en la legislación española, ya que el plazo es el mismo para uno y otro derecho). Podría considerarse que, ante estas situaciones, debería reabrirse el plazo para ejercitar la acción, pero lo cierto es que las imputaciones o juicios de valores no son nuevos, ni tampoco estamos hablando de casos en los que el afectado no se había enterado, o no pudo enterarse, con anterioridad (en cuyo caso el plazo no habría empezado a correr, pues el afectado no pudo ejercitar la acción anteriormente).

Desde la óptica de la protección de los datos personales, una defensa en cualquiera de estas situaciones, puede resultar deficitaria y no resulta tan apropiada como la que se obtendría con este derecho al olvido que estamos apenas bocetando en este trabajo. Así se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, con la propia sentencia del TJUE, ya que entiende que, si bien es posible ejercitarlo frente al gestor de un motor de búsqueda, en muchos casos no será posible hacerlo frente al editor donde se publicó en origen la información, o más correctamente, donde se llevó a cabo el tratamiento de los datos (ya que lo estamos contemplando aquí bajo el prisma de los datos personales). Ello es así por la interpretación que realiza el Tribunal del art. 9 de la Directiva 95/46/CE en relación con los fines periodísticos que legitiman dicho tratamiento. Como casi todas en Derecho, esta argumentación para diferenciar la efectividad de un derecho de cancelación frente a un buscador respecto a la que cabe obtener frente a un medio de información, es cuestionable. Ahora bien, en la medida en que dicho precepto remite, como límite al tratamiento, al derecho a la intimidad, y ya hemos visto que éste, en el inicio del caso en cuestión, puede decaer frente al derecho a la información, la actual normativa europea de protección de datos personales no da solución a los supuestos que venimos planteando cuando la publicación original se produjo en un medio de comunicación, más allá de poder ejercitar el derecho de cancelación frente a los motores de búsqueda en Internet conforme se explica en la antes dicha sentencia del TJUE.

En consecuencia, hay determinadas circunstancias en que, ni acudiendo al derecho a la intimidad, o al derecho al honor, o al de protección de datos personales, podemos dar una solución a quien ahora se ve perjudicado por hechos sucedidos en su vida pasada, que ya habían sido olvidados por la colectividad que en su momento supo de ellos, que ahora son traídos al presente, incluso puede que con mayor virulencia que en su origen, sin que exista una necesidad que así lo justifique, provocando que dicha persona no pueda disfrutar en paz de la vida digna que ahora lleva.

Llamémosle como queramos llamarle, y ya sea “viejo” o “nuevo” derecho, lo importante es que se garantice el desarrollo de la persona acorde a lo que cabe esperar dentro del modo en que ésta dirige su vida en la actualidad, evitando que cualquier pasado, más o menos oscuro, pueda frustrar dicho desarrollo cuando no existe ya necesidad ni justificación alguna para que tenga que continuar soportando tal carga. En el entorno digital, por tanto, el derecho al olvido adquiriría una gran relevancia como medio de protección de la identidad digital o del libre desarrollo de la persona en dicho entorno, pero, sin duda, también transcendiendo de éste.

Ruth Benito Martín

Foto: ClickFlashPhotos / Nicki Varkevisser