Divagaciones varias sobre el derecho al olvido


2013-01-27 - OLVIDO
Desde hace unos años se habla mucho sobre el derecho al olvido. Aun así, mi parecer es que todavía no entendemos muy bien lo que es, ni siquiera si existe o no, y menos aún, por lo tanto, tenemos una definición aceptada del mismo. Me sorprende, por tanto, saber que el 81% de los encuestados en un estudio sobre el derecho al olvido opina que en general no es respetado en Internet. Simpático, ¿verdad?

No sé, igual soy yo la única que no alcanzo a comprender bien esto del derecho al olvido. Hay quien tiene muy claro que tal derecho no existe, y entiendo sus argumentos, de modo que sencillamente estaríamos ante un derecho ya existente, o varios en mi opinión, pero que en el entorno digital quedan más expuestos a posibles vulneraciones y por lo tanto su desarrollo y aplicación alcanzan mayor relevancia. En este sentido, para algunos, formaría parte de lo que llaman la cuarta generación de derechos fundamentales.

Son varias las definiciones que se han dado para el derecho al olvido. La mayoría de las que conozco lo ponen en relación exclusivamente con la protección de los datos de carácter personal, así, por ejemplo la Comisión Europea lo definió en un principio, en su comunicación “A comprehensive approach on personal data protection in the European Union”, como the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes, que viene a ser algo así como el derecho de las personas a que sus datos dejen de ser procesados ​​y sean eliminados cuando ya no sean necesarios para fines legítimos, y que ha sido la idea esencial que ha acabado trasladándose al Proyecto de Reglamento Europeo.

En mi opinión esta definición, que además no hace distinción entre entorno on-line y entorno off-line, resulta verdaderamente pobre y triste, ¿el derecho al olvido se refiere sólo a los datos personales? Y además puede inducir a error, pues ¿acaso con anterioridad a que fuera recogido en el Reglamento no gozábamos ya de esa protección? ¿No tenemos desde hace años los concretos derechos de oposición y cancelación de nuestros datos personales?

También hay quien lo describe como el derecho a que los buscadores no localicen tus datos personales en la red. Y aquí nos metemos en arenas movedizas porque, para empezar, ¿tienen los buscadores derecho a tratar nuestros datos personales sin nuestro consentimiento? ¿Hay un interés legítimo que lo justifique? ¿El hecho de que ésa precisamente sea su actividad, su negocio, es suficiente para entender que están legitimados? (usted no puede tratar datos personales sin el consentimiento de su titular, salvo, claro está, que se dedique a localizar, recopilar y exponer toda la información y contenido existente en Internet, incluyendo datos personales sin el consentimiento de su titular). En mi opinión si los buscadores no estuvieran legitimados, se perdería gran parte de su esencia y de la Internet que actualmente conocemos y disfrutamos. Pero las preguntas continúan, obviamente: ¿tenemos derecho a exigir que los buscadores no localicen nuestros datos cuando el sitio web que originariamente los publica permite su indexación? ¿Lo tenemos frente al buscador aun cuando la lesión se produce en el sitio web concreto donde se han publicado nuestros datos? ¿Y con independencia o no de que exijamos también la retirada de nuestros datos respecto a la publicación en origen? ¿Incluso aunque dicho sitio web no haya ocasionado un perjuicio merecedor de reparo al titular de los datos? (Buena patata caliente tiene actualmente el TJUE).

En mi opinión lo que sucede es que, como apuntaba antes, hay una serie de derechos que quedan más expuestos en el entorno digital, pero no sólo los relativos a nuestros datos de carácter personal, sino que también podríamos hablar del derecho al olvido respecto al derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, o en relación con la propiedad intelectual (art. 14.6º LPI), derechos todos ellos que guardan especial vinculación con lo que es nuestra identidad digital, de modo que eso que se ha dado en llamar derecho al olvido podría llegar a predicarse también de las personas jurídicas.

Pero volvemos de nuevo al punto de partida: ¿existe o es simplemente la aplicación de estos derechos en el ciberespacio y por lo tanto realmente no hay nada nuevo? Cuanto más pienso sobre ello más me voy convenciendo de que si existiera un derecho nuevo sería, en todo caso, porque estos derechos requieren un tratamiento distinto cuando los aplicamos al entorno on-line que cuando los aplicamos al entorno off-line. Todos ellos, en su aplicación, encuentran su límite en otros derechos (principalmente la libertad de expresión y el derecho de información) e intereses legítimos (como los que pueda haber tras la publicación en boletines oficiales), pero la cuestión es si debemos ponderar de forma distinta debido a ciertas características que influyen de forma relevante en Internet y que son la amplificación (repercusión, alcance, rapidez y facilidad en la transmisión de la información), la accesibilidad a la información (más fácil, cómoda y barata) y la permanencia de la misma.

Los boletines oficiales en papel, por poner un ejemplo, no tenían la repercusión que actualmente tiene un boletín oficial electrónico. Lo que se publicaba en un boletín oficial en papel o en un periódico en papel, dejaba pronto de ser fácilmente accesible y, dependiendo de la publicación o contenido y su relevancia pública o su interés, permanecía más o menos tiempo en la memoria de aquellos que hubieran accedido al contenido. Aquel que quería saber o investigar sobre el asunto concreto, transcurrido un tiempo, debía llevar a cabo una labor que generalmente implicaba mayor esfuerzo, tiempo y coste que lo que supone actualmente gracias a Internet. Ahora lo que se publica en un boletín electrónico o en un periódico digital queda de forma permanente e indefinida en Internet, a nuestra disposición en breves segundos cómodamente desde el sofá de nuestra casa. Internet se ha convertido así en una extensión de nuestra memoria. Qué quieren que les diga, visto así la denominación “derecho al olvido” o “derecho a ser olvidado” me resulta de lo más acertado.

Si concluimos que esos elementos que influyen poderosamente en el desarrollo de los derechos mencionados en el entorno digital justifican que éstos se apliquen de manera distinta en el mundo on-line que en el mundo off-line quizá sí podamos decir que estamos ante un nuevo derecho.

2013-01-27 - OLVIDO02

Yo, sinceramente, aún no lo tengo claro. Bien puede tratase sin más de que estos derechos se ejercitan más porque gracias a las tecnologías se vulneran más y/o su vulneración provoca un perjuicio mayor. Y paradójicamente, en principio, veo más clara la existencia de un nuevo derecho en el denominado derecho al recuerdo*, entendido, no como que exista un interés legítimo a no ser olvidado, sino como derecho a la integridad de la identidad digital que cada uno va creando de sí mismo, o derecho a tu vida digital.

En todo caso hay otra cuestión que bien pudiéramos plantearnos, y es que hablamos mucho de nuestros derechos, pero ¿nadie se ha detenido a observarlo desde la perspectiva de que quizá todos deberíamos estar obligados a desempeñar una especial cautela a la hora de acoger la información a la que accedemos en Internet?

Y ¿quién sabe? A lo mejor estamos equivocados y el derecho al olvido es un gran error, un parche, una máscara, y quizá fuera mejor dejar que la selección natural continúe haciendo su trabajo y de lugar a un desarrollo cognitivo que permita a nuestra especie convivir con tanta información, muchas veces descontextualizada, es decir que nos permita interpretar la información contenida en Internet, arrancarnos ciertos prejuicios, que no nos afecte tanto la opinión que los demás puedan tener de nosotros mismos, enterrar el morbo, esperar la condena en sentencia firme y creer después en la reinserción, aceptar que existen nombres duplicados, mirarnos los cuerpos y saber ser más animales, ser conscientes de que todos cometemos errores, convivir con las imágenes permanentes de nuestros difuntos…

Sea como sea y derive el derecho al olvido en lo que derive, es probable que las futuras generaciones de humanos sean, precisamente gracias a la tecnología, más humanos. O eso me gusta pensar.

*No sé cuánto tiempo estará disponible el contenido de este enlace debido a la reciente desaparición de la APDCM y en una especie de “metaderechoalrecuerdo” reivindico desde aquí su permanencia.

El Código Penal y la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas.

El pasado mes de noviembre, a raíz de lo acaecido en la Universidad de Deusto, publiqué en este blog la entrada titulada “Transmisión, obtención y difusión de fotos íntimas y la expectativa razonable de intimidad“. La conclusión que quise transmitir en ese post era que cabía apreciar responsabilidad penal de quien obtuviera imágenes íntimas de una wifi pública, a pesar de que ésta sea un entorno abierto y por lo tanto no seguro para transmitir datos sensibles pues éstos quedan “a la vista” de cualquier usuario de dicha wifi.

En esa ocasión no me detuve en analizar con detalle si existe o no responsabilidad penal de la persona a la que la víctima o el perjudicado ha facilitado directamente (consintiendo por tanto en la obtención) las imágenes, y que posteriormente las difunde. Muy brevemente expuse que en mi opinión, aunque sí podemos estar ante un ilícito civil, tal persona no podría ser castigada penalmente conforme al Código Penal vigente. ¿Por qué? Porque siempre había entendido que, en resumen, para que la posterior divulgación de esas imágenes pudiera ser considerada delito, era necesario haberlas obtenido a su vez de manera ilícita. Además, si no fuera así ¿qué sentido tendría la reforma del Código Penal que se ha anunciado precisamente al respecto?

Sin embargo, para otros compañeros esta cuestión no estaba tan clara. De hecho, para mí, a día de hoy tampoco lo está, puesto que además existe alguna sentencia en sentido contrario al aquí explicado. Para no extenderme demasiado véase mi propio comentario en el post citado. Desde entonces es algo sobre lo que no he dejado de dar vueltas (ojo, tampoco me quita el sueño, no me toméis por una psicópata del Derecho, o algo así).

Hoy me encontrado con un artículo publicado en la revista digital El Derecho, que quizá puede arrojar algo de luz al respecto: “¿Debe reforzarse la tutela del derecho a la intimidad mediante la reforma del Código Penal, en los supuestos de difusión de imágenes o grabaciones de carácter reservado?” En él abordan la cuestión cuatro magistrados y un fiscal, y me ha parecido conveniente compartirlo porque, a parte de que no hay mucho material sobre el tema, me ha sorprendido la coincidencia en sus opiniones. Resumidamente se acaba concluyendo que la conducta es atípica (existe una láguna) y por lo tanto no puede castigarse penalmente a quien difunde este tipo de imágenes si las obtuvo con consentimiento de la víctima.

Y vosotros, ¿qué opináis?

Transmisión, obtención y difusión de fotos íntimas y la expectativa razonable de intimidad.

A estas alturas supongo que todos estaréis al tanto de lo sucedido con ciertas fotografías de algunos estudiantes de la Universidad de Deusto que han sido compartidas a través de teléfonos móviles e Internet.

En un primer momento se habló de filtración de las fotos a través de la red wifi de la universidad (El Mundo y La Vanguardia).

Al parecer,  Deusto dispone de una red wifi de carácter privado, con una clave para cada alumno, y otra red pública a la que cualquier persona se puede conectar, y, según informa la propia universidad “Si alguien ha accedido a la información contenida en un dispositivo electrónico, sólo se  ha podido producir en caso de que el propietario no hubiera tomado medidas de seguridad para evitar el acceso a dicho terminal”.

En mi opinión es probable que lo que haya ocurrido sea sencillamente, no que se haya accedido a ningún dispositivo para conseguir las fotografías, sino que éstas se hayan captado al ser compartidas a través de la red wifi de la Universidad, ya sea la red privada o la pública.

Sin entrar en profundidad en cuestiones de índole técnica (pues depende, entre otras cosas, del tipo de router que se utilice para la conexión en red), en general cualquier persona que acceda lícitamente a una red wifi, bien por ser pública, bien por tener las claves en caso de ser privada, puede observar toda la información que circula a través de la misma en texto plano (no encriptada) mediante el uso de uno cualquiera de los software de escucha (“sniffers”) que existen.

Es pronto para saber qué ha sucedido exactamente y deberá llevarse a cabo la pertinente investigación, pero supongamos que esto es lo que ha ocurrido al compartirse las fotografías en ese entorno wifi, bien por los propios afectados, bien por terceras personas a quienes aquéllos previamente las hubieran enviado. En este último supuesto, estas terceras personas pueden ser responsables de un ilícito civil, por vulneración del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen de los afectados, pero es más difícil que acaben teniendo una condena penal. En octubre de este año el Gobierno anunció una reforma del Código Penal , por la que se castigará “la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero luego divulgadas sin que ésta lo sepa, cuando afecten gravemente a su intimidad”  y en el anuncio de dicha reforma se nos dice: “El Código Penal vigente sólo castiga el apoderamiento o interceptación de cartas o mensajes privados de la víctima, pero no preveía cuando era ella misma quien se los facilitaba a la persona que luego los difundía” (aclaración).

Y quien captó y posteriormente difundió esas imágenes ¿tiene algún tipo de responsabilidad penal?

De haber cometido un delito sería el de descubrimiento y revelación de secretos en alguna de sus modalidades previstas en el Art. 197 del Código Penal vigente en España. Ahora bien, para que cualquiera de estas conductas pueda ser considerada delito debe haberse cometido sin el consentimiento de la persona a quien se capta o intercepta la información. Y aquí es donde el terreno ya se vuelve más resbaladizo, pues podría considerarse que al haberse transmitido esa información en un entorno abierto, como puede ser una red wifi pública, se está consintiendo su publicidad (véase, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo 437/2010, de 16 de abril). Digamos, en un burdo ejemplo comparativo, que sería como si se penalizara a Maruja por escuchar e ir contando lo que Juan y Pepita hablaban desde las ventanas de sus casas que dan al patio de vecinos.

Sin embargo, entiendo que aquí resultaría interesante aplicar la doctrina sobre la denominada “expectativa razonable de intimidad” (Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2012 de 30 de enero). Y es que perfectamente podemos pensar que quienes compartieron esas imágenes, a pesar de hacerlo a través de la wifi de la Universidad (insisto en que esto es sólo el supuesto bajo el que escribo, pero está por averiguarse si así fue), nunca fueron plenamente conscientes del peligro que ello podía entrañar y que, muy al contrario, actuaron en todo momento bajo lo que para ellos era un entorno de privacidad suficiente. De hecho, lo normal no es ir instalando software de escucha sobre cada wifi por la que uno navega, y aunque no se precisen conocimientos informáticos para ello, la inmensa mayoría de personas no lo hacemos y por tanto no accedemos nunca a la información que otros transmitan en la misma red que estamos utilizando. Por no hablar de que, según el “sniffer” utilizado, luego se requiere procesar a parte los paquetes obtenidos del tráfico de la red. De modo que podemos entender que lo último que pensaba quien compartió tales imágenes es que éstas acabarían incluso saliendo por televisión (por cierto, lamentable el comportamiento de algunos medios de información facilitando las imágenes, lo cual resulta totalmente excesivo al no aportar datos necesarios para la noticia).

En conclusión, opino que, de haberse producido los hechos conforme aquí se recoge, deberíamos considerar que, incluso a pesar de que fueran los propios afectados quienes compartieran sus imágenes a través de la wifi de la universidad, ello no supone necesariamente un consentimiento a efectos de la no aplicación del Art. 197 del Código Penal y por tanto podría ser penalmente responsable aquella persona que hubiera captado y difundido tales imágenes.

Al margen de todo lo anterior, quiero manifestar mi total repulsa a este tipo de actuaciones, independientemente de que sean jurídicamente perseguibles o no, así como también a cualquier comentario vejatorio sobre las personas que aparecen en las fotografías. Ellas son las únicas que no han hecho nada malo.

Si este tema te ha interesado puedes echar un vistazo a “El Código Penal y la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas“.