Comentando “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”

El contenido de este post iba destinado a incluirse como comentario al post de Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en su blog “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”, pero no me resultó técnicamente posible participar en dicho blog, debido a la excesiva extensión de mi comentario, y esta vía me ha parecido la segunda mejor opción.

Bajo el título indicado, Paco Pérez Bes valora si los mensajes entre los usuarios de las distintas redes sociales pueden ser considerados un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico, a fin de poder tratar, en su caso, como “spam” aquellos de estos mensajes que contengan ofertas, anuncios o promociones y no observen los requisitos legales pertinentes. En resumen su conclusión final (ruego me corrija si me equivoco) es que, si se efectúan de forma privada (mensajes privados, DM’s…) sí pueden catalogarse como tal, pero en caso contrario no, y ello nos llevaría a aceptar que una oferta en un mensaje -tuit, publicación en el muro, etc.- dirigido con mención a una persona no es una comunicación comercial electrónica.

Lo primero que debo decir es que me ha gustado mucho y he disfrutado leyéndolo. Me parece un análisis concienzudo y muy inteligente. Ahora bien, a bote pronto, y desde el respeto (y casi miedo, sí) que me produce contrariar a tan ilustre compañero, de quien aprendo muchísimo leyéndole y escuchándole siempre que tengo oportunidad, tengo que decir que discrepo… un poco. Y digo “a bote pronto” porque aún así me suscita muchas dudas, de modo que espero se entienda este comentario como una primera impresión que es. De las aportaciones que otros hagan se puede acabar llegando a posturas muy alejadas de las iniciales.

 Tranquilos, ya me dejo de prolegómenos y voy al grano.

 El material sobre la interpretación de las normas es extensísimo, pero tampoco se trata aquí de hacer una tesis doctoral, así que me ceñiré a lo dispuesto en el Art. 3.1 Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Por tanto, debemos tener en cuenta todos estos criterios para poder hacer una interpretación global sobre lo que se entiende, a estos efectos, por “medio de comunicación electrónica equivalente”.

 Vayamos por partes:

 1.- Según el sentido propio de sus palabras: Desde mi punto de vista incluso atendiendo sólo al sentido propio de las palabras, podemos hacer diversas interpretaciones sobre lo que entendemos por “medio de comunicación electrónica equivalente”: Qué podemos entender, ¿que deba ser equivalente en cada una de sus cualidades o en todas éstas tomadas en conjunto?, pues si de esto último se tratara entiendo que sí estamos ante un medio de comunicación electrónica equivalente, incluso aunque no se de la característica que se menciona de la “privacidad”. Por otra parte, aun en el caso de que debiera ser equivalente en cada una de sus cualidades, por tal término se entiende “ser igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”, y entre las definiciones de “igual” nos encontramos con “1. Adj. De la misma naturaleza, cantidad o calidad de otra cosa” pero también con “3. Adj. Muy parecido o semejante”, luego no tiene por qué ser necesariamente de idéntica naturaleza. Pero incluso podemos pensar que por “u otro medio de comunicación electrónica equivalente” se está incidiendo, sin más, en que el medio de comunicación de que se trate, sea éste cual sea, debe ser electrónico.

 2.- Antecedentes históricos y legislativos: Salvo error por mi parte, a día de hoy nada hay en nuestra legislación y jurisprudencia respecto a las comunicaciones efectuadas a través de redes sociales a los fines que aquí interesan. Eso sí, resultaría interesante estudiar las primeras sentencias que se dictaron sobre los SMS si es que contienen criterios por los cuales entienden que tal vía de comunicación puede ser considerada comunicación comercial electrónica.

Pero en cualquier caso, si tenemos que comparar un nuevo medio de comunicación con el correo electrónico para determinar si estamos ante un medio equivalente o no, deberíamos empezar por saber qué entendemos por correo electrónico. En este sentido la Directiva 2002/58/CE sobre datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas define correo electrónico como (art. 2.h) “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. Vemos por lo tanto que no precisa el requisito de la privacidad. Y partiendo de esta definición podemos entender que los mensajes, en abierto, que se transmiten en las redes sociales sí pueden equipararse al correo electrónico.

Por su parte, el GT29 hace referencia a esta misma definición de “correo electrónico” en su Dictamen 5/2004 , entendiendo en resumen que el correo electrónico “abarca cualquier mensaje enviado mediante comunicaciones electrónicas que no  requiera la participación simultánea del emisor y el receptor”.  Como vemos, tampoco aquí se exige el requisito de la privacidad. Pero además de este dictamen resulta sumamente interesante citar: “Esta definición es amplia e intenta ser tecnológicamente neutra. El objetivo era adaptar la Directiva precedente a la Directiva 2002/58/CE  «al desarrollo de los mercados y de las tecnologías de los servicios de comunicaciones electrónicas para que el nivel de  protección de los datos personales y de la  intimidad ofrecido a los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público sea el mismo, con independencia de las tecnologías utilizadas» (considerando 4 de la Directiva 2002/58/CE)”. Y tras indicar como ejemplos el denominado correo electrónico clásico (que utiliza el protocolo SMTP), así como los SMS y los MMS, concluye: “Esta lista no puede considerarse exhaustiva y puede necesitar ser revisada habida cuenta de los avances del mercado y de la tecnología”.

 Cabe añadir que la AEPD entiende por “spam” o correo basura “todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica”.

3.- De acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: Aquí es necesario tener en cuenta la reciente proliferación de las redes sociales cada vez más utilizadas por más gente y socialmente aceptadas como medios de comunicación.  En este sentido habrá que tener en cuenta lo que la propia red social, y el usuario de la misma al aceptar sus términos y condiciones, están entendiendo por “spam”, comunicaciones no consentidas, etc. Y en todo caso, y con mayor motivo si nada estableciera la red social en concreto, quizá deberíamos pensar que según el uso que una persona haga de una determinada red social podrá considerarse que una comunicación comercial por esta vía es “spam” o no. Por ejemplo si alguien usa Twitter con intención de estar informado de las posibles ofertas de los establecimientos de su barrio, a los que sigue, bien directamente, bien en lista (ej.: @ruthbenitoabog/promociones), ¿puede denunciar luego una comunicación comercial recibida por esa vía? Y en su caso ¿siempre o sólo en caso de que la dirija una empresa que no sea del barrio?

 4.- Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas: En todo caso y principalmente (“atendiendo fundamentalmente”), las normas deben ser interpretadas de forma que se alcance su sentido verdadero, en la acepción más amplia de “sentido”, es decir para averiguar cuál es el alcance o proyección de una norma jurídica (cómo ha de ser dirigida, aplicada) y el significado cierto y cabal de la misma (cómo ha de ser entendida). Eso nos determinará su sentido, su razón de ser. Y entiendo que para lograr tal cosa debemos acudir a los intereses en juego y por lo tanto a la intención de quien lanza la que podemos denominar comunicación comercial y al bien jurídico a proteger de la misma. En este punto me parece de suma importancia citar la Exposición de Motivos de la LSSI (III): “Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet”. Las comunicaciones comerciales se efectúan con la intención de lanzar una oferta, anuncio, promoción, que dirijan al destinatario su atención sobre la misma de modo que sea posible que se inicie un proceso de contratación. Por tanto, desde el mismo momento en que se produce tal comunicación comercial, la intención de la norma es claramente que los usuarios gocen de las garantías suficientes, de estar debidamente informados, y de que sus datos se utilicen para los propósitos que ellos consientan, etc.

En definitiva, ante la imposibilidad de discernir caso por caso con carácter previo, en atención a todo cuanto he mencionado, y a falta de estudiar posible jurisprudencia (SMS), mi primera opinión es que sí pueden ser calificadas como comunicaciones comerciales electrónicas, aún en el caso de que no sea mediante mensajes privados.

De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte II)

Este post es continuación del que publiqué hace… glups… cinco meses (¡¡¡CINCO!!! O-ó… hay que ver cómo pasa el tiempo) dentro de la serie “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información”. En aquella ocasión hablaba sobre la contratación vía Twitter entre particulares, y ahora le toca el turno al comercio electrónico (empresa – consumidor) vía Twitter.

A medida que escribía me di cuenta de que hablar sobre e-commerce a través de la red de microblogging da para mucho debate, así que me centraré simplemente en averiguar si es posible el comercio electrónico vía Twitter cumpliendo con todos los requisitos que la legislación exige. Para ello me he hecho zapatera. He montado una tienda de zapatos, vaya: TaconPunta, S.L., bueno más bien sólo su cuenta @TaconPunta (me salía más barato).

Una empresa que pretende vender sus productos en Twitter obviamente debe darlos a conocer a sus seguidores en sus tuits. Coincido absolutamente con mi colega Gontzal Gallo en que estaríamos ante comunicaciones comerciales (en el sentido jurídico del término) y por lo tanto, en virtud de lo ordenado tanto por la LSSI-CE (Art. 20) como por la Ley de Consumidores y Usuarios (Art. 96) es preciso indicar en el tuit que se trata de publicidad, lo que en un tuit se puede llevar a cabo añadiendo la palabra publi o si se prefiere el hashtag #publi.

Además es preciso recabar previamente el consentimiento de los destinatarios para recibir tuits promocionales o publicitarios. A este respecto, y lo digo a sabiendas de que hay muchos compañeros que disentirán, a diferencia de la postura manifestada por Gontzal Gallo en su post, entiendo que para ello es suficiente con indicar en la bio del perfil que la cuenta se utiliza para el envío de comunicaciones comerciales y que al hacer follow se está aceptando la recepción de las mismas. Y ello por aplicación del sentido común. No creo que quien siga a una tienda de zapatos en Twitter pretenda que desde esa cuenta se tuiteen chistes exclusivamente. Todos sabemos ya que las empresas utilizan las redes sociales para promocionar sus productos, marcas y servicios, así que entiendo que, junto con la bio que así lo indique, nadie en su sano juicio podría decir que no esperaba recibir publicidad desde ese perfil.

Pero esto no es lo único que una empresa debería hacer constar. También se ha de informar, con carácter previo al proceso de compra, sobre determinados aspectos que, tanto la Ley de Consumidores y Usuarios (Art. 97), como  la Ley de Ordenación de Comercio Minorista (Art. 40) exigen para las ventas a distancia:

  • La identidad del vendedor y su dirección.
  • Las características esenciales del bien o producto.
  • El precio, incluidos todos los impuestos, y también el coste del servicio utilizado en las comunicaciones, si bien en este caso no es necesaria indicación alguna, pues los tuits son gratuitos.
  • Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
  • La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
  • La existencia de un derecho de desistimiento o resolución, o su ausencia en los contratos a que se refiere el artículo 45.
  • El plazo de validez de la oferta y del precio.
  • La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de productos destinados a su ejecución permanente o repetida.
  • Las circunstancias y condiciones en que el vendedor podría suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor, cuando se quiera prever esta posibilidad.
  • En su caso, indicación de si el vendedor dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos”.

A parte de todos estos puntos la LSSI-CE obliga a añadir, en cada una de las comunicaciones comerciales, información sobre cómo dejar de recibir tales comunicaciones.

Y ahora es cuando el lector grita eso de “¡¡¡En 140 caracteres!!!” y piensa que este post se acaba aquí. Pues no. Hay alternativas.

La más cómoda sería sin duda remitir mediante links en los tuits a la oferta en concreto del producto albergada en el sitio web de la empresa, y que sea ahí donde se facilite toda la información y donde realice de forma completa el proceso de compra. Ojo, porque lo que, en cualquier caso, sí debe contener el tuit es el aviso sobre cómo dejar de recibir comunicaciones comerciales y al respecto os remito nuevamente al post que publicó el compañero Gontzal Gallo.

Entiendo que con esta primera opción no hablaríamos de e-commerce por Twitter, ya que se habría utilizado únicamente para lanzar la oferta, pero todos los trámites de contratación se efectúan posteriormente vía web. Asimismo debo decir que la web a través de la que se efectúe la compraventa debe cumplir con el resto de obligaciones que la LSSI-CE impone respecto al comercio electrónico, sustancialmente en sus artículos 27 y 28.

Otra alternativa es que la identidad y dirección del vendedor figuren en la bio de Twitter y el resto de información se facilite mediante una imagen adjunta al tuit. Y ésta es la que yo he desarrollado con mi linda zapatería.

El siguiente perfil de TaconPunta, S.L. no cumpliría la normativa, pues ni consta la identidad del vendedor, ni su dirección, ni tampoco recaba de ninguna manera el consentimiento de los followers para recibir comunicaciones comerciales (y por no cumplir, no cumple ni la foto con el nombre, porque ni tacón ni punta, oiga):

(Esto nooooooo, esto maaaaaaal)

Así, sí:

(Ardo en deseos de ver el Klout de @TaconPunta, tiene pinta de petarlo XD)

Y como decía, en el tuit comercial adjuntar una imagen del producto donde se incluya la información exigida por la ley:

Si todo el proceso de compra se realiza mediante Twitter no sería necesario que la empresa facilitara la información previa y posterior a tal proceso que se recoge en los arts. 27 y 28 de la LSSI-CE a los que antes he hecho referencia, y ello porque, tras la modificación de dicha ley introducida por la LISI (Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información), así como en la propia Directiva 2000/31/CE, sobre el Comercio Electrónico, se exonera al prestador de tener que facilitar tal información si el contrato se celebra exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente (y también cuando ninguno de los contratantes tiene la consideración de consumidor y así lo acuerden).

Si la empresa recibe un reply de alguien indicando que quiere comprar el producto publicitado, considero que la mejor opción es que comience a seguir a dicha persona, para posibilitar la recepción de DM’s por su parte. Así podría solicitar la confirmación del pedido, como se muestra en la imagen de la derecha, y luego solicitar sus datos sin que éstos tengan que ser expuestos a todo Twitter.

Y ahora introducimos la LOPD, pues antes de recabar los datos del comprador la empresa debe informarle de que los mismos serán almacenados en un fichero y tratados para la finalidad que sea (en este caso poder llevar a cabo la compraventa), así como de la posibilidad de ejercer los derechos que, en relación con dicho tratamiento de sus datos, la ley reconoce al titular de los mismos:

Obviamente sería muy conveniente quedarse, como mínimo, con una captura de los distintos tuits o DM’s cruzados entre vendedor y comprador, pues como ya comenté en mi primer post de esta serie, la contratación por Twitter carece de una prueba lo suficientemente segura, al menos a priori.

Al igual que respecto a la prueba, también es perfectamente aplicable al e-commerce por Twitter lo comentado en aquel post sobre el lugar de celebración y la validez y eficacia de los contratos.

Una vez finalizados los trámites de la compraventa debe darse cumplimiento a la misma, la empresa ha de enviar el producto adquirido y además, junto con el mismo, debe facilitar al comprador:

a) Información escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución, así como un documento de desistimiento o revocación, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

b) La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones.

c) Información relativa a los servicios postventa y a las garantías comerciales existentes.

d) En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año, las condiciones de rescisión del contrato.

Como conclusión entiendo que sí es posible el comercio electrónico vía Twitter, pero no veo que sea un proceso ni práctico ni cómodo (al contrario, es muy farragoso) ni muy seguro. Si fuera empresa optaría por tener una web completamente adaptada a la normativa sobre e-commerce, incluir en mi bio el enlace a dicha web, indicando que al seguirme se acepta recibir comunicaciones comerciales y que en caso de no querer recibirlos basta con hacer unfollow, y en cada uno de los tuits comerciales añadir la url de la oferta en la web y el hashtag #publi. Tampoco cuesta tanto y creo que cuidar y respetar a tus clientes y potenciales clientes, ser leal y legal con ellos, es una de las mejores maneras de promocionarse.

Para finalizar, dada la amplitud de la materia y lo novedoso del comercio electrónico relacionado con Twitter, seguro que me he dejado muchas cosas en el tintero, de modo que, de un lado espero se me disculpen los errores y carencias (téngase en cuenta que tampoco conviene extenderse en los posts, y yo ya lo he hecho demasiado), y, de otro, agradeceré que los compañeros que así lo deseen aporten sus comentarios completando y corrigiendo este limitado escrito.

En tus comunicaciones comerciales por e-mail no te olvides de…

Son ya varias las semanas que vengo advirtiendo que cada vez me encuentro con más spam en mi bandeja de entrada…

No sé si se deberá a que las empresas se han puesto a festejar (a lo español, esto es por las bravas) la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011, en virtud de la cual es posible el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento del afectado siempre y cuando dicho tratamiento sea necesario para la satisfacción de un interés legítimo y sin que para ello se requiera que los datos se encuentren en fuentes accesibles al público. Es decir, que casi* basta con el susodicho “interés legítimo” (benditos conceptos jurídicos indeterminados que tanto nos dan de comer a los abogados).

Sea o no ésta la causa, lo cierto es que a la hora de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico o medios equivalentes, no sólo ha de cumplirse con la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), sino también -y a veces en exclusiva, pues el correo del destinatario puede no ser un dato de carácter personal, sino profesional- con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI o LSSI-CE).

Bien, pues, casi más por diversión que por otra razón, tras el enésimo spam recibido en el día de hoy (y animada al ver en Twitter que no soy la única que se lo pasa bomba con estas cosas… hay más raritos como yo), me he preparado un modelo de respuesta para este tipo de comunicaciones, que no tengo inconveniente en compartir con vosotros:

Estimados Sres.:

Por medio del presente les indico que, si bien mi dirección de correo electrónico podría no ser considerado un dato de carácter personal (por ser dato de contacto profesional) y por tanto no ser necesario en este caso el cumplimiento por su parte de lo dispuesto en la LOPD (normativa que tanto citan al pie de su correo), lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 de la Ley 34/2002, Ley de la Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI o LSSI-CE), para el envío de comunicaciones comerciales por medio de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente, se precisa:

.- O que hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas por el destinatario.

.- O que exista una relación contractual previa entre remitente y destinatario y se refieran a productos o servicios que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el destinatario.

Hasta donde yo sé, ni les he solicitado ni autorizado nunca el envío de comunicaciones comerciales, ni he sido nunca cliente suyo -les ruego me corrijan en caso de error por mi parte-, y en consecuencia, tanto por este motivo, como en virtud de la facultad de revocación que me asistiría, en su caso, con arreglo al Art. 22 de la citada LSSI les solicito que se abstengan de enviarme en lo sucesivo más comunicaciones comerciales por correo electrónico o cualquier otro medio equivalente.

Quedando a su disposición para cualquier duda que les surja en relación con lo comentado, se despide atentamente,

Sirva el texto como base para quien quiera copiarlo, aunque aconsejo se revise a conciencia, pues habrá que introducir modificaciones o no en su primer párrafo en función de si la dirección de correo electrónico del destinatario del spam es o no dato de carácter personal. Y confieso que es un poco chulería, sí, pero si además después de la despedida firmas como “Abogado TIC” te quedas de un “agustito”… (soy humana, ¡caray!).

¡Ah!, dependiendo del caso también se puede incluir el siguiente parrafito: “Por cierto, se les ha olvidado igualmente incluir el texto “publicidad” o “publi” al comienzo del mensaje, conforme les obliga el Art. 20 LSSI.” Si es que…

Pon un Abogado TIC en tu vida ;-)

15/05/2012.- El que acabo de recibir se lleva la palma, así que actualizo: El colmo ya es cuando, a parte de todo lo anterior, la persona que envía el spam no se identifica (claro, así las lindezas que le profieres no pueden ir personalizadas), a pesar de estar obligado a ello (Art. 20.1 y 4 LSSI), y que como colofón terminen con un “no responder a esta dirección de correo, ya que no se encuentra habilitada para recibir mensajes“. Unos cracks…

En teoría habrá que hacer una ponderación entre el interés legítimo de quien trata los datos y los derechos fundamentales del afectado para saber si el tratamiento sin su consentimiento es lícito o no.

De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte I)

Dentro de la serie de posts titulada “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información” (LSSI-CE) que fue iniciada por el compañero Rubén Vázquez en su blog, yo voy a hablar de la contratación electrónica por medio de Twitter y a intentar dar una respuesta sencilla (¡ufff qué difícil!) a cómo hacer comercio electrónico en Twitter sin infringir la normativa aplicable.

Twitter puede considerarse una red de microblogging, una red social, una red de información… Yo creo que es todas estas cosas y un medio de comunicación interpersonal, y como tal, aunque afortunadamente no es el uso que principalmente se le da (y espero que así siga), puede servir como vía de contratación, ya sea entre particulares, entre empresas y entre empresas y particulares.

En este post abordamos la primera de estas posibilidades, CONTRATOS ENTRE PARTICULARES:

Según se contiene en el apartado IV de la Exposición de Motivos de la LSSI-CE las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos electrónicos o al momento de prestación del consentimiento, serán de aplicación aún cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información.

Entiendo, por lo tanto, que la LSSI-CE, que en principio parece dirigirse exclusivamente a los PSSIs (Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información), también es aplicable, en lo referente a las cuestiones indicadas, a los contratos electrónicos celebrados entre particulares. De otro modo además difícilmente puede entenderse (o yo no he conseguido encontrarle explicación) que en su Art. 23.4 excluya de su ámbito de aplicación a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones (igual que hace la Directiva que traspone, Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, en su Art. 9.2.d). Esto me lleva a otro interesante debate sobre la imposibilidad de sistemas íntegros de ODR respecto a estas materias, pero esto es harina de otro costal…

Pues bien, para ilustrar la contratación entre particulares vía Twitter mi buen amigo Luis Salvador Montero (@LuisSalvadorMon) y yo hemos simulado la venta de una caja de caudales a través de mensajes privados (DM’s) en Twitter.  He aquí el proceso:

Nota: la broma de la cajita es un guiño cariñoso (uno más) a José Muelas (@josemuelas)

Bien, tras los mensajes cruzados que veis en la imagen, yo le envío otro a Luis en el que doy mi ok a la forma de pago y le facilito mi nº de cuenta bancaria.

Antes de continuar, señalar que si existiera en el contrato algún elemento extraterritorial – por ejemplo por tener los contratantes nacionalidades y/o residencias distintas, o por encontrarse el objeto del contrato en otro país- habría que acudir a las normas de Derecho Internacional Privado para determinar la Jurisdicción y Legislación aplicables, lo cual puede ser toda una peregrinación normativa. Esto es así, lo hubiera indicado o no la LSSI-CE, que en este caso sí lo recoge, en su Art. 26.

Tenemos que en el ejemplo expuesto la jurisdicción y legislación aplicables son las españolas: ambos somos españoles, Luis tiene su residencia en Zamora y yo en Segovia (y además así viene reflejado en las bios de nuestros respectivos perfiles de Twitter), y, para más INRI, la cajita está conmigo.

Pues bien, con arreglo a lo expuesto en el Art. 23 de la LSSI-CE, así como en el Art. 1262 del Código Civil (que precisamente fue modificado en su día por la Disposición Adicional 4.1 de la LSSI-CE), dejando al margen la broma de la cajita, este contrato sería válido y eficaz:

.- No se precisa el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos para que el contrato sea válido.

.- No es materia de Derecho de Familia ni Sucesiones.

.- Este contrato no exige la forma documental pública, ni requiere la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad o mercantiles o autoridades públicas.

.- Concurren todos los elementos necesarios para ello (consentimiento, objeto y causa), siendo que el consentimiento se da cuando, una vez hecha la oferta por una parte, hay aceptación por la otra, y es en ese momento cuando en nuestro ordenamiento jurídico se entiende que se produce la perfección del contrato.

Esto último no es una cuestión sin importancia pues, como reza el Art. 1258 del Código Civil “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. De modo que si Luis se echa para atrás, yo podría obligarle al cumplimiento del contrato o resolverlo con derecho a devolución de la caja si se la hubiera entregado, pidiendo además, en cualquiera de los dos casos, una indemnización por los daños que me hubiera podido ocasionar con tal conducta (por ejemplo si, al vendérselo a él por ser mi amigo, perdí la oportunidad de vender tan magnífico objeto a un tercero que me hubiera pagado el precio inicial).

En cuanto al lugar de celebración del contrato, tratándose de contrato entre particulares, en que ninguna de las partes es consumidor o usuario, es aquel donde se hizo la oferta (Art.1262 C.c.), en este caso Segovia, donde yo estaba al momento de enviar el mensaje a Luis. Entiendo que, puesto que en mi bio de Twitter se indica mi localidad, salvo que yo hubiera advertido otra cosa o se pudiera demostrar que estaba en otro lugar, hemos de presuponer que el contrato se celebró en Segovia.

Finalmente, si alguna de las partes necesitara acreditar la existencia de este contrato, podrá utilizar cualquier medio de prueba válido en Derecho, desde la declaración de un compañero de trabajo que estuviera presente, junto a una de las partes, durante el proceso de la compraventa, hasta un acta notarial, pasando por que el Juzgado remita atento oficio por comisión rogatoria (que pida a través de un Juzgado de allí) a Twitter Inc. en San Francisco (California, USA) que certifiquen si les constan en sus archivos los indicados mensajes y detalles de los mismos, previas oraciones a quien cada uno guste para tener la respuesta en el juzgado a ser posible antes de que empecemos a criar malvas. Luego otra historia es la valoración que se haga sobre la prueba aportada.

En resumen, es posible la contratación electrónica en Twitter entre particulares, pero “a priori” no la veo ni efectiva, ni cómoda, ni muy segura dada la debilidad de la prueba llegado el caso. Me parecer más acertado que si una negociación se inicia en Twitter (y algún ejemplo hay), se concluya fuera de dicha red, por alguna vía algo más segura.

Para terminar una advertencia: Si alguien borra en Twitter sus DM’s enviados o recibidos, éstos quedan automáticamente eliminados también de la bandeja de DM’s del otro, lo cual queda dicho a los “efectos probatorios oportunos”.

Otros posts de esta serie:

1.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, ¿Es aplicable la segunda a la primera? por Rubén Vázquez (@rvazquezromero) en Diario de un E-Letrado.

2.- Responsabilidades exigibles a Twitter por alojar contenidos ilícitos por Francisco Javier Sempere (@fjavier_sempere) en Winchester73.

3.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Comunicaciones comerciales por Gontzal Gallo (@gongaru) en Entre Códigos Civiles y Androides.

4.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte II)

5.- Otro medio de comunicación electrónica equivalentepor Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en El Blog de Paco Pérez Bes.

6.- Comentando “Otro medio de comunicación electrónica equivalente” en este mismo blog.

De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información

Startup Stock Photos - https://stocksnap.io/photo/VQXYE2ZEHC

Startup Stock Photos – https://stocksnap.io/photo/VQXYE2ZEHC

Este es el título de una serie de posts que de forma conjunta y colaborativa hemos publicado entre varios compañeros twitteros en relación con Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacion y del Comercio Electrónico (LSSI-CE o LSSI a secas). La idea surgió a partir de un post de Paco Pérez Bes (@pacoperezbes) en su blog: ¿Publicidad encubierta en Twitter o campaña Teaser? Así que gracias a Paco por la parte que le toca (lo que cuenta y comparte siempre hace reflexionar).

Personalmente quiero agradecer a todos los que han participado en esta serie de posts  porque, más allá de llegar a ciertas conclusiones, cuya utilidad es escasa y por lo demás seguro son cuestionables, se trataba con ello de aprender un poquito más y además hacerlo de una manera divertida. También quiero dar las gracias a aquellos que, por cualquier vía (tuits, e-mail, tomando una caña en Madrid o un frappé de café en el Bon Appetit de Segovia), han charlado conmigo sobre estos temas y me han ofrecido sus puntos de vista. Quien me conozca un poco sabrá ya que me encantan estos debates y adivinará que realmente he disfrutado.

Y ahora sí, basta de verborrea y “al grano”:

1.- El primero de estos artículos es “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, ¿Es aplicable la segunda a la primera?“, escrito por Rubén Vázquez (@rvazquezromero) en su blog “Diario de un E-Letrado” y recomiendo no perdérselo. Analiza si la mencionada Ley, española, le resulta aplicable a Twitter siendo ésta una empresa radicada fuera de territorio español y de la Unión Europea, con todo lo que conlleva la respuesta a tal pregunta.

2.- Continuando con la serie, tenemos en este mismo blog “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte I)“, sobre los requisitos de los contratos electrónicos entre particulares partiendo de un supuesto simulado a través de Twitter.

3.- Respecto a las “Responsabilidades exigibles a Twitter por alojar contenidos ilícitos” nos habla Francisco Javier Sempere (@fjavier_sempere) en su blog “Winchester73” donde examina qué tipo de responsabilidades, del régimen previsto en la LSSI a los prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información, pueden serle exigidas a Twitter.

4.- Interesante debate genera “De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Comunicaciones comerciales” de Gontzal Gallo (@gongaru) en su blog “Entre Códigos Civiles y Androides“, sobre si se pueden lanzar mensajes publicitarios o no a través de Twitter, y en su caso, cómo debería hacerse legalmente.

5.- Demostración de cómo, hoy por hoy, no sale a cuentas intentar el E-commerce vía Twitter: De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información – Contratación vía Twitter (Parte II). Resulta farragoso, complicado y nada atractivo.

6.- Reflexiones de Paco Pérez Bes (@pacoperezbes), sobre lo qué podemos entender por el concepto de “Otro medio de comunicación electrónica equivalente” al que se refiere la LSSI en relación con las comunicaciones comerciales, en “El blog de Paco Pérez Bes“.

7.- Cierra el círculo un comentario mío, en este mismo blog, sobre el artículo anterior: Comentando “Otro medio de comunicación electrónica equivalente”, ya que para gustos, los colores.

PD: Si alguien más se anima y quiere ampliar esta lista de posts, sólo tiene que decirlo (más adelante ya publicaremos el libro y hablaremos sobre los derechos para la película XD).

¿Tu blog cumple la ley?

cuidadin

Os dejo a continuación en enlace al documento en pdf donde se recoge la charla que di el pasado día 1 de diciembre sobre adaptación de los blogs a la ley: http://www.slideshare.net/rbenitomartin/2011-1201-tu-blog-cumple-la-ley-chatosyblogs

Aprovecho para agradecer una vez más a Javier Herrero (@javierherrero) la estupenda ayuda que me brindó haciendo la presentación para esta charla (si no es por él hubiera sido “infumable”).

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Y aquí la presentación de Javier Herrero (¡Gracias artista!):